裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1227號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1227號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第941號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1458號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、甲○○前於民國九十年二月間因施用毒品，經臺灣新竹地方法院以九十年度毒聲字第三四九號裁定送觀察、勒戒，並於九十年二月二十八日入臺灣新竹看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於九十年三月十五日執行完畢釋放，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年三月二十日以九十年度毒偵字第四四三號為不起訴處分確定。復於九十二年五月間，因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣新竹地方法院於九十二年五月二十三日，以九十二年度毒聲字第四三五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣新竹地方法院以九十二年度毒聲字第六○九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於九十二年八月二十五日送至臺灣新竹戒治所強制戒治，嗣於九十三年一月九日因修正毒品危害防制條例而出所而未執行完畢。刑責部分另經臺灣新竹地方法院於九十二年十月三十一日，以九十二年度訴字第四四二號刑事判決，分別判處有期徒刑九月及四月，並定應執行刑為有期徒刑一年，嗣於同年十二月一日確定，於九十三年一月九日入監執行，並於九十三年十二月十五日縮短刑期執行完畢。甲○○復因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以九十五年度訴字第三四五號判決處有期徒刑一年，嗣經本院駁回上訴確定，現執行中。詎其仍不知悔改，復於九十五年六月二十七日下午八時四十分許，在其位在新竹市○○○街○號住處，以第一級毒品海洛因摻水置於針筒內注射血管方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣為警於同日下午十一時三十分許，在上揭住處前查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯與牽連犯均係裁判上之一罪，連續犯其一部犯罪事實或牽連犯其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定者，其效力當然及於全部，倘檢察官復就連續犯之其他部分或就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，應諭知免訴之判決，最高法院四十九年台非字第二○號、六十年台非字第七十七號著有判例。又按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院三十二年上字第二五七八號判例參照），另對於法院依據刑事訴訟法第四百五十五之二規定所為之協商判決，其確定判決之既判力時點並無特別規定，自應一體適用。是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而上開判例稱「最後審理事實法院」而非謂「最後事實審」，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同，否則，如認判決在一審確定者，其既判力延伸至確定之時則於第一審法院宣示判決後因被告逃匿無法送達延宕確定日期，在此期間，被告恣意以概括之犯意連續為同一罪名之犯行，而受免訴判決，其有違公平正義原則，實非確當（最高法院八十二年度第四次刑事庭會議參照）。
三、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時供述明確，而被告於九十五年六月二十八日凌晨零時二十分許，為警予以採集其尿液檢體（代號為A－447），經臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗呈嗎啡（鴉片類）陽性反應，此有新竹市警察局毒品案件尿液送驗受檢人真實姓名對照表及臺灣檢驗科技顧問股份有限公司九十五年十月十七日、報告編號：CH／2006／A0565號濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可按。
是被告上揭施用第一級毒品海洛因之自白與上揭驗尿報告內容相符，與事實相符，而值採信。
四、惟查被告前自九十四年十二月二十日起至九十五年一月二日止，因施用第一級毒品案件，於九十五年五月十六日經臺灣新竹地方法院依協商程序處有期徒刑一年，經被告上訴於本院，本院審理認定原審之協商程序係出於被告自由意志下所為，遂於七月十二日以九十五年度上訴字第二四七九號判決駁回上訴，該案並於七月三十一日確定（下稱前案），該案之施用毒品時間與本案相距不遠，施用毒品手段相同，且被告於本院審理時亦稱其幾乎每天都會施用毒品等語（見本院九十六年三月二十七日審判筆錄），顯見被告施用毒品有成癮性之特徵，應係基於概括犯意為之，揆諸前開判例、決議意旨，就裁判上一罪之犯罪事實，其既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，本件被告之犯罪時間既在前案最後事實審法院（本院九十五年度上訴字第二四七九號）九十五年七月十二日判決宣示前所為，自應為前案之既判力效力所及。另按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
五、綜上所述，被告所為本件犯行與前案之施用毒品犯行為連續犯，屬裁判上一罪，而前案之施用毒品犯行業經判決確定，揆諸前開說明，本件應為免訴之判決。原審失察，認為本件犯罪事實係在前案之第一審判決宣告日之後所為，而為判決效力所不及，逕對被告論罪科刑，自有未當。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，原審判決既有上揭可議而無可維持，應由本院撤銷改判，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年4月2日