裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第451號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第451號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1827號，中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2767、2868號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月。又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之海洛因貳包（合計淨重零點肆柒公克，包裝袋計重零點玖壹公克）沒收銷毀之。應執行有期徒刑柒月，扣案之海洛因貳包（合計淨重零點肆柒公克，包裝袋計重零點玖壹公克）沒收銷毀之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）93年間，因施用毒品海洛因案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第547號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院以93年度毒聲字第947號裁定令入戒治處所強制戒治，於94年8月24日停止戒治釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以94年度戒毒偵字第133號為不起訴處分確定在案。
二、詎甲○○猶不知悔悟，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用毒品海洛因之犯意，於95年9月6日為警採尿前回溯26小時內之某時，在其位於臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號之住處，施用毒品海洛因一次，因其屬毒品列管人員，經臺北市政府警察局信義分局通知到場，而於同年9月6日上午11時7分許經警採尿而查獲上情；詎甲○○仍不知警惕，復基於施用毒品海洛因之犯意，於95年10月5日上午7時許，在臺北市○○街某處土地公廟旁之公用廁所內施用海洛因一次，嗣於同年10月5日下午1時許，甲○○行經臺北市○○區○○街、市○○道路口時，為警持臺灣臺北地方法院法官所核發之搜索票實行搜索，當場查獲其持有之毒品海洛因二包（合計淨重0.47公克，包裝袋計重0.91公克），並經警採集其尿液送驗而查獲。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵審時供承不諱在卷，並有經警於上揭時地查獲被告所有供施用之毒品海洛因二包扣案可參，而被告先後於上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，發現均呈鴉片類（即海洛因進入人體後之代謝物）陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司於95年10月3日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於95年10月13日所出具之濫用藥物檢驗報告各乙紙在卷可稽（見95年毒偵字第2868號卷第12頁及95年度毒偵字第2767號卷第155之1頁參照），另扣案之毒品海洛因二包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗，發現確含有海洛因成分（合計淨重0.47公克，包裝袋計重0.91公克），有該局95年12月5日調科壹字第09523042830號鑑定通知書乙紙在卷可參（見原審卷第28頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查被告甲○○於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月24日停止戒治釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年戒毒偵字第133號為不起訴處分等情，業據被告供認在卷，並有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告於強制戒治執行完畢後五年內，再先後犯本件施用毒品海洛因之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，至被告前後為施用第一級毒品海洛因而持有該第一級毒品海洛因，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，均不另論罪。而查被告先後二次施用毒品海洛因犯行，時間相距約一月，被告並供稱其間均無施用毒品海洛因云云，是被告於95年9月6日施用第一次毒品時，當無即預見其必於95年10月5日續行施用第二次毒品，即被告先後二次施用毒品海洛因犯行顯未具有持續性而具有包括一罪之關係，是被告先後二次施用第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，應予分論併罰。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告先後二次吸食毒品海洛因犯行，犯意各別，應予分論併罰，原審認被告上開施用毒品海洛因二次之犯行具有持續性而應論以包括之一罪，其論斷尚有未恰，是檢察官上訴意旨以被告另於95年10月2日施用第一級毒品海洛因一次，並與起訴之事實具有接續犯之實質上一罪關係，而指摘原審未併予審酌係屬不當，固無理由（理由詳後述），惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，施用毒品除戕害自我身心並有害於社會秩序，因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別就二次施用第一級毒品罪各量處有期徒刑6月，並定其應執行刑為有期徒刑7月。至扣案之毒品海洛因經送法務部調查局鑑定，經該局以鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有該局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，是本案扣案如附表所示之毒品海洛因兩包（合計淨重0.47公克，包裝重0.91公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品海洛因無法完全析離之，是本件查扣之毒品海洛因兩包（合計淨重0.47公克，包裝重0.91公克），均認係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
三、至檢察官上訴意旨及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第170號移送併辦意旨以被告另有於95年10月2日在其住處之廁所內施用第一級毒品海洛因一次，因認被告就此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，而此部分並與起訴之事實具有接續犯之實質上一罪關係，惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。查被告於警詢時固供承有於95年10月2日在其住處廁所內施用海洛因一次之事實，惟被告嗣於偵審時均否認有於95年10月2日施用毒品海洛因之犯行，而查被告係於95年10月5日下午1時許，經警於上開地點查獲，並當場查獲其持有之毒品海洛因二包，而經採取其尿液送驗，發現含有海洛因陽性反應，被告並供認其於95年10月5日上午7時許，在臺北市○○街某處土地公廟旁之公用廁所內施用海洛因一次之事實，是被告既否認有於95年10月2日施用毒品海洛因之犯行，而被告於上揭警詢時所供於95年10月2日施用毒品海洛因之事實，既無補強證據足資證明被告自白確與事實相符，尚難僅憑被告上揭於警詢時之自白即遽認被告涉有此部分施用毒品海洛因之犯行，被告此部分犯行尚屬不能證明，檢察官上訴意旨認被告尚有此部分施用毒品犯行，為無理由，則此部分既與檢察官起訴之事實無實質上一罪關係可言，本院自無從併案審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官吳啟民法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何子傑中華民國96年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。