裁判字號：臺灣高等法院96年抗字第112號刑事裁定
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院刑事裁定96年度抗字第112號抗告人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列抗告人因受刑人違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣板橋地方法院95年12月27日第一審裁定（95年聲字第4093號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定略以：本案受刑人甲○○於94年9月18日中秋節前夕，為使臺北縣第十六屆第四選區縣議員候選人 吳琪銘 當選，多次交付煙燻紅鮭禮盒予該選區之不特定有投票權之人，約定為一定投票權之行使，連續犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪，為本院94年度選訴字第19號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日，褫奪公權1年，緩刑3年，扣案煙燻紅鮭禮盒235盒沒收，於95年7月21日判決確定，所適用實體處罰條文為修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第98條第3項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第41條第1項前段、第37條第2項、第74條第1款，此經本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署95年度執他字第3058號案卷及該判決影本查核屬實，故本案受刑人甲○○之犯罪時間為94年9月18日中秋節前夕，法院裁判日期為95年6月30日。而刑法第74條於94年2月2日修正，95年7月1日施行，原規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，經增訂第2項至第5項，其中第5項修正為：「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」。惟本案不論受刑人甲○○之犯罪時間或法院裁判時間均在新修正刑法第74條第5項規定施行之前，依刑法第1條規定所揭櫫之罪刑法定及刑法不溯及既往原則，本案當應根據受刑人甲○○行為之時法律即修正前刑法第74條決定其緩刑之效力，本院94年度選訴字第19號判決援引修正前刑法第74條第1款規定於主文諭知：「甲○○共同連續對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑6月，如易科罰金以（銀元）300元折算1日，褫奪公權1年，緩刑3年，扣案之煙燻紅鮭禮盒二百三十五盒沒收。」係對主刑即有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1日及從刑褫奪公權1年併為緩刑之宣告，揆諸司法院37年院解第3930號解釋「刑法第76條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力。」，受刑人甲○○所受緩刑宣告之效力當及於褫奪公權之宣告，至其緩刑3年期間，依修正前刑法第74條規定，則自判決確定之日即95年7月21日起算。
本件執行檢察官以本院94年度選訴字第19號判決確定日期係在新修正刑法第施行後之95年7月21日，援用新修正刑法第74條第5項「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。」規定為執行之依據，認本案應執行受刑人甲○○之褫奪公權從刑，其褫奪公權期間自95年7月21日起至96年7月20日止，復一併加註如因縮短刑期或其他法定原因，致褫奪公權起訖期間有所變更，當由執行監獄或臺灣板橋地方法院檢察署另函更正；95年7月1日起施行之新修正刑法第36條規定已刪除對於人民選舉、罷免、創制、複決權褫奪之限制等執行說明而發函行文予中央選舉委員會、行政院人事行政局、銓敘部等機關。其執行命令與前揭法條及司法院院解字第3930號解釋牴觸，顯有不當，因而撤銷臺灣板橋地方法院檢察署95年度執他字第3058號案件如附表所示執行命令。
二、本院經查，原裁定並無不當，應予維持。抗告人雖略以：褫奪公權性質上兼有預防犯罪與社會防衛之目的，故於緩刑內執行褫奪公權，並未悖於緩刑之本旨，且新修正刑法亦增訂第74條第5項，俾資明確。又該第5項規定為舊法所無，並非法律變更，自不生新舊法比較適用之問題。本件判決係於新修正刑法施行後之95年7月21日確定，與法務部所揭示宣告緩刑及褫奪公權「裁判時」及「確定時」均在新修正刑法施行前，則不依新法規定褫奪公權之例外情形不符(參照臺灣高等法院檢察署「因應刑法修正相關法律問題座談會」第29號提案法務部研究意見)。再依新法規定，同受緩刑及褫奪公權宣告之案件，褫奪公權期間，既自裁判確定時起算，即裁判確定時，倘在新法施行前，依舊法暫不執行，反之則可在緩刑期間執行，原裁定未慮及此，容有違誤云云。惟查，案件是否諭知緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效用，是否妥適，多所思量始為宣告，其後因法律變更，致緩刑之效用產生差異，當非法官於宣告時可得考量之範圍，衡酌法律不溯及既往原則，緩刑效力是否及於從刑，當以裁判時為準，方符法理。本件原法院94年度選訴字第19號確定判決業已明確記載其係依據修正、施行前刑法第74條第1款之規定，對受刑人甲○○為緩刑之宣告。而修正前刑法第74條，原無現行法同條第5項：「緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告」之規定，且依修正前刑法第
37條第5項規定：「依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」。則於緩刑期滿而緩刑未經撤銷之情形，依修正前刑法第76條規定，其刑之宣告既失其效力，自無「主刑執行完畢或赦免之日」，亦即褫奪公權將失所附麗，無從起算；如緩刑經撤銷，始於主刑執行完畢或赦免之日起算褫奪公權之期間。再由上揭司法院院解字第3930號解釋意旨亦稱：「（三）刑法第76條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力」。足見依修正前刑法第74規定為緩刑之宣告者，雖同時宣告褫奪公權，其褫奪公權部分仍應為緩刑效力所及，亦即於緩刑期間暫不執行褫奪公權。又依從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律之原則，本件褫奪公權之期間，自應適用修正前刑法第37條第5項：「依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算」之規定甚明。原裁定基此認本件受刑人異議之聲明為有理由，而撤銷臺灣板橋地方法院檢察署95年他字第3058號案件所示之執行命令，核無不合，抗告人執前詞指摘原裁定不當，應認無理由，予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國96年3月30日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官江國華法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林淑貞中華民國96年3月30日