裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：強盜
臺灣士林地方法院刑事判決102年度訴字第36號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告趙震豐選任辯護人劉師婷律師
林垕君律師被告 盧治平 選任辯護人 連兆宗 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13944號），本院判決如下：
主文趙震豐共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之玩具手槍貳支均沒收。
盧治平共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案之玩具手槍貳支均沒收。
事實
一、趙震豐前因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第3583號判處有期徒刑2月確定，於民國100年1月20日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，於101年12月23日17時許，在臺北市○○區○○街某處，與盧治平一同飲酒時，盧治平向趙震豐提議可共同持玩具手槍強盜他人財物以供渠等花用，並取出其所有質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供為兇器使用之玩具手槍2支，趙震豐應允後，盧治平即將其中1支，外觀上酷似真槍之黑色玩具手槍交予趙震豐，並隨身攜帶另1支玩具手槍，預備以之作為強盜取財之用，2人即共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，離開上揭處所，步行沿途尋找作案目標，於同日19時39分許，趙震豐與盧治平步行至臺北市○○區○○路0段000號星展銀行之提款機前，即在該處徘徊，嗣見 李奕廷 進入該銀行領款，盧治平即選定李奕廷為強盜取財之目標，迨李奕廷自提款機離去，即推由趙震豐尾隨李奕廷俟機行搶，盧治平則在旁接應，趙震豐即趁李奕廷坐上機車欲離去之際，取出玩具手槍抵住李奕廷之腰際，及拉該槍滑套，佯裝為真槍，要求李奕廷交出金錢，李奕廷因該槍外觀上酷似真槍，無從分辨為玩具手槍，因心生畏懼而下車，趙震豐所為已達至使通常人不能抗拒之程度，李奕廷下車後，見趙震豐因其下車而往後退，玩具手槍已未抵住其腰際，因恐若逃離現場會遭趙震豐持槍自後射擊，並認近距離較不易遭擊中要害，即趁隙上前欲捉住趙震豐持玩具手槍之右手，以將該槍槍口轉向他處以免遭開槍射擊，趙震豐因膽小，亦往後退，盧治平見狀，即稱趙震豐正在跑路，要求李奕廷放過趙震豐，惟李奕廷在抓住 趙振豐 所持之手槍後，仍撥打行動電話通知友人前來支援，盧治平見趙震豐遭李奕廷挾抱難以脫逃，乃上前拉扯李奕廷之手臂試圖協助趙震豐逃離現場，李奕廷之友人 張育淙 等人見狀即將趙震豐、盧治平壓制在地，並報警處理，而為警當場查獲，並扣得上開玩具手槍2支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159條之1第2項亦定有明文。
證人李奕廷、張育淙、 林炫彣 於偵查中之陳述，均係以證人身分具結後所為之陳述，當事人及辯護人均不爭執此部分之證據能力，且依其等作證時所處之外在環境，亦無有顯不可信之情況，依上開規定，有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告趙震豐、盧治平及其等辯護人對於同案被告及其他證人於警詢及偵查中（未具結部分）所為之陳述部分，均同意有證據能力（見本院卷第72、88頁背面），本院審酌此部分筆錄作成時之情形，亦認為適當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告趙震豐、盧治平均否認有上開強盜未遂犯行，被告趙震豐辯稱：其係持玩具手槍恐嚇被害人李奕廷，並未持槍指著被害人行搶；被告盧治平則辯稱：是被告趙震豐去恐嚇被害人，其只是走過去叫他們不要打，因被告趙震豐被對方打了一頓，其只是勸架而已，並未事先與被告趙震豐謀議行搶云云。經查：
㈠被告趙震豐於101年12月23日下午因被告盧治平提議持槍
行搶，並提供槍枝，而與被告 盧志平 共同步行至星展銀行前，持被告盧治平所提供之黑色玩具手槍對李奕廷行搶，而遭李奕廷抓住槍枝，嗣後並與被告盧治平共同遭李奕廷同事制伏，警方並在被告盧治平身上發現另1支玩具手槍等情，業據被告趙震豐於本院審理時供述及證述綦詳，核與證人李奕廷於警詢、偵查及本院審理時、證人張育淙於警詢、偵查中、證人林炫彣於偵查中所證述之情節大致相符。
㈡被告盧治平雖以前詞置辯，然其於警詢時係供稱：當時其
與被告趙震豐飲酒後一同散步至星展銀行，當時其在前，被告趙振豐在後，相距30公尺，其轉頭就看到被告趙震豐與李奕廷因故口角糾紛，而後李奕廷致電找來同事，其不清楚被告趙震豐行搶所持之黑色手槍從何而來，其只知道被告趙震豐有這支黑色手槍，不知道他今天有帶出來云云（見偵查卷第11、12頁）；並於偵查中供稱：當時其與被告趙震豐係要去歸綏街大同分局附近雜貨店喝酒，而經過星展銀行，經過星展銀行當時其沒有與被告趙震豐在一起，其在星展銀行附近3、40公尺左右抽菸，後來發現他跟別人扭打在一起，被告趙震豐身上之玩具手槍是他前幾個月前買的云云（見偵查卷第67、68頁）；然於本院又改稱：黑色玩具手槍為其於案發當天晚上喝酒時，在歸綏街附近送給被告趙震豐等語（見本院卷第46頁）。而被告趙震豐於偵查中則先稱：該槍係伊之前與被告盧治平去士林那邊買的，警詢中說是被告盧治平借給伊是亂講的，當時伊與被告盧治平出現在星展銀行，本來是要去承德路三德飯店隔壁找朋友 阿賢 ，而經過該處（見偵查卷第64、65頁）；其復於偵查中以證人身分具結後改稱：伊行搶所持之手槍係被告盧治平在歸綏街的地下室拿給伊，提議說要強劫，伊在羈押庭說伊回戶籍地址拿黑色手槍，是被告盧治平叫伊翻供，他說要講對他比較沒有害的話，這樣才能兩個人都交保，伊才會講槍是伊回去 萬華 拿的（見偵查卷第16
4、165頁）。是被告盧治平就被告趙震豐強劫所持槍枝之來源前後不一，且就為何行經星展銀行前之原因亦與被告趙震豐所述不一，已難遽信。惟參以被告盧治平於本院坦承被告趙震豐強行搶所持之玩具手槍為其所有，已足證被告趙震豐於偵查及本院審理時作證所述：該槍為本案行搶前被告盧治平所交付等語，確為事實。
㈢又經本院勘驗現場監視器錄影光碟，顯示被告二人當時係
在星展銀行提款機前徘徊，並常常站立在旁，往提款機方向觀看，迨李奕廷進入星展銀行提款機入口後，被告二人仍在該處徘徊及站立一旁，迨李奕廷走出銀行，被告二人即共同往李奕廷方向走一小段路後，被告盧治平先停下等候，被告趙震豐則繼續往李奕廷方向走去，而離開監視器畫面，不久被告趙震豐往後退，右手持玩具手槍，左手拉滑套，接者往後退，並朝李奕廷方向舉起玩具手槍，隨即槍口朝下，李奕廷則往被告趙震豐方向走去，被告趙震豐又往後退，並往被告盧治平方向後退，接者李奕廷抓住被告趙震豐手持之玩具手槍，被告盧治平則站立在旁，被告趙震豐想離去，然李奕廷一直抓住被告趙震豐不讓他走，並打行動電話，不久四人往李奕廷方向過來，並與李奕廷共同抓住被告趙震豐，被告盧治平在旁有抬起手，該四人即與被告二人拉扯，並有部分人毆打被告二人等情，業經本院勘驗明確，並有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第73頁）。由被告盧治平與被告趙震豐在案發前在提款機前徘徊、等候，迨李奕廷自提款機離去後，又先與被告趙震豐共同尾隨一小段距離後，始站在一旁，由被告趙震豐下手強劫等節，可證被告盧治平確實有與被告趙震豐共謀持槍強劫，並推由被告趙震豐下手。是被告趙震豐於偵查及本院審理時所證述：係由被告盧治平提議持槍行搶，並提供玩具手槍供其行搶等語，確為事實，被告盧治平所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣再被告趙震豐係趁李奕廷坐上機車之際，持黑色玩具手槍
抵住其腰際，要其交錢出來，李奕廷未發現該槍為玩具手槍，因而害怕，並因錢放在機車車廂內，乃下車，迨見被告趙震豐往後退，槍枝已離開其腰際，因據其玩生存遊戲之經驗，認為若逃離現場，以該處空曠，無處掩蔽，可能遭被告趙震豐遠距離擊中要害，而近距離開槍較不易擊中要害，故雖心裡害怕，乃上前抓住被告趙震豐持槍之手，以防遭射擊，被告盧治平見狀，則稱被告趙震豐在跑路，要其放過他，不要報警，嗣後其抓住被告趙震豐之手，他的槍好像是上滑套部分彈出去，其始發現為假槍，並打行動電話告知在案發現場附近之公司同事其在星展銀行前遭搶，請同事過來幫忙等情，業據證人李奕廷於偵查及本院審理時證述綦詳（見偵卷第141至143頁、本院卷第112至
117頁）。足見證人李奕廷確實不知被告趙震豐所持之槍枝為玩具手槍，而認為係真槍，並因而心生畏懼無疑。
㈤按刑法上之強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有
，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，為其基本構成要件，此見刑法第328條第1項、第330條第1項規定自明。所謂「至使不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否（最高法院96年度臺上字4409號、98年度臺上字第4757號判決、100年度臺上字第4629號意旨參照）。被告趙震豐雖係持玩具手槍行搶，然因該槍外觀上酷似真槍，而案發當時為晚上，案發地點只有一盞路燈，照明不是很好，李奕廷直至抓住被告趙震豐持槍之手以前，均認該槍為真槍等情，業據證人李奕廷於本院審理時證述甚明（見本院卷第114頁背面、第116頁背面）。復參以被告趙震豐亦供稱持槍行搶時，有拉滑套，問李奕廷有無錢等語，足見其確實係欲讓李奕廷誤認其所持之槍為真槍無誤。而以通常人之心理狀態，在遭人持槍抵住腰際或持槍搶劫之際，因槍枝殺傷力強，為免遭槍枝射擊，根本不敢抗拒，而達至使不能抗拒之程度。是本案被害人李奕廷雖因為免遭射擊而上前搶槍，然既然被告等犯罪之手法已達至使通常人不能抗拒之程度，依上開說明，被告等所為已符合強盜罪之構成要件，是被告等辯稱：被告趙震豐持玩具手槍行搶，僅構成恐嚇取財云云，亦不足採。
㈥綜上所述，被告等所辯，均不可採。此外，復有玩具手槍2支扣案足憑。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生
命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度台上字第5253號判例要旨可資參照）。查被告等所攜帶扣案2支玩具手槍之大部分材質均為硬質塑膠，槍管、彈匣則為金屬材質，均質地堅硬，其中黑色玩具手槍重達502公克，橘黑色玩具手槍則重達810公克等情，業經本院當庭勘驗扣案槍枝明確（見本院卷第117頁背面），是若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認均為兇器。
㈡核被告等所為，均係犯刑法第330條第2項之強盜而有刑法
第321條第3款情形之攜帶兇器強盜未遂罪。檢察官雖認被告等係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪嫌，然被告等所持之玩具手搶均為兇器，已說明如前，是起訴法條容有未洽，應予變更。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告趙震豐前因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第3583號判處有期徒刑2月確定，於100年1月20日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。再被告等已著手強盜他人財物，惟因被害人李奕廷反抗而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就被告趙震豐部分依法先加後減之。爰審酌被告二人好逸惡勞，不思以正當方法賺取財物，竟攜帶玩具手槍至提款機前強盜他人財物未遂，影響社會治安甚鉅，其等犯罪之動機、手段、分工方式，及事後被告趙震豐坦承持槍行搶、被告盧治平否認犯行，暨其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之黑色玩具手槍1支，係供被告等犯罪所用之物；另扣案之橘黑色玩具手槍1支，被告等雖未持之強劫，然係被告等攜帶預備供犯罪所用之物，且均為被告盧治平所有，業據被告等於本院供承明確，均依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第330條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李政達到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第五庭審判長法官蔡明宏
法官李宛玲法官李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官鄭雅仁中華民國102年5月3日附錄論罪科刑法條：
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。