裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第242號刑事判決
裁判日期：民國95年03月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第242號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1470號，中華民國94年12月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第11073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國(下同）94年5月23日上午8時20分許，駕駛車號0000-00號自用小客車，在桃園縣觀音鄉新坡村11鄰139號前50公尺告訴人乙○○ 羊舍 內，徒手竊取告訴人乙○○所有羊隻一隻，適為告訴人乙○○發覺始未得手，嗣經告訴人乙○○記下車牌號碼報警處理，被告甲○○則趁隙駕車逃逸，因認為被告甲○○涉犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌 云云 。
二、公訴人認被告甲○○涉有竊盜未遂罪嫌，無非以上揭事實，業據告訴人乙○○指述甚詳，復有現場照片附卷可稽，參以被告甲○○於告訴人乙○○報警處理之際，擅將告訴人乙○○書寫在地上之車號擦除，並趁隙逃離現場，足證被告甲○○有竊盜未遂之犯行等為其主要之論據。惟訊之被告甲○○雖坦承有於94年5月23日上午，駕駛車號0000-00號休旅車搭載其配偶 郭瑞卿 前往桃園縣觀音鄉新坡村11鄰139號前之廣場，並將車停放在廣場後，由其一人獨自下車等情，但堅決否認有何竊盜未遂之犯行，辯稱：94年5月23日上午當時乙○○正在廣場與羊舍間之菜園內，我只從廣場下車後走到菜園，根本就還沒有到達羊舍，怎麼可能用手抓住乙○○羊隻的角偷乙○○的羊；因為先前在94年2月間曾經向乙○○買過一次羊共三隻，總共二萬八千八百元，第一次買羊也是從廣場那裏來向乙○○買，並是先找到乙○○說要買羊，後來再開車號0000-00號休旅車及另一輛貨車來拿羊，該次並有帶兩個鐵籠及三條繩子，那次來拿羊時，是和我爸爸 許阿右 一起去的，第一次買羊的時候也是從那廣場處來，廣場處離開，94年5月23日上午約8時20分，那時也是準備去要向乙○○表示要買羊後，再叫我爸許阿右開貨車及鐵籠前來載羊，所以我下廣場後，在菜園那邊看到乙○○，我就走到菜園向乙○○說我要買羊，結果乙○○看到我，講一講竟然說我要偷他的羊，於是我就和他走到我車號0000-00號休旅車停車的廣場後面，他說要報警，這時候我爸爸許阿右剛好打電話給我問我有沒有找到乙○○，找到談好後才要開貨車過來，乙○○就趁這個時候將我休旅車的車號寫在廣場的地板上，我與我父親許阿右通完電話後，我是當乙○○的面將車號擦掉，並說你要報警就去報警，幹嘛抄我的車號，我沒有偷乙○○的羊等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院30年上字第482號、32年上字第971號、52年台上字第1300號、76年台上字第4986號亦分別著有判例。經查：
㈠告訴人乙○○之指述：
⒈告訴人乙○○在檢察官偵查中即具狀陳明：民因患鼻咽癌
經放射處理，重聽，一切照書狀處理云云（見偵查卷第32頁）；在本院審理中又陳稱：民因病障聽，筆談，報歉等語（見本院卷）；並有多紙告訴人書寫之「陳述內容」在卷可查。顯見告訴人因患有鼻咽癌經放射處理後重聽，一般音量下根本無法清晰聽見對方講話之內容。則告訴人乙○○迭次指證：伊發現被告當時，被告甲○○有答應留待原地等候其偕同警員前來乙節，是否真實，已顯有可疑。
⒉告訴人乙○○於94年7月7日檢察官首次傳喚偵訊時，原供
稱：（問：重聽是否影響開庭？）我聽不到只能用筆談，庭呈我寫的被竊經過；（問：除了書狀外還有沒有要補充的？）一切都在書狀中，「推理」他一定有偷我的羊云云（見偵查卷第27頁）；渠親筆書寫庭呈檢察官之紙條亦敘明「另有警察勘查證據『推理』參考」等語（見偵查卷第32頁）。嗣於檢察官質疑「有無親眼目睹被告手拉你的羊？」時，始答稱「我有親眼看到他拉我的羊，我還叫他放掉」云云（見偵查卷第27頁）。以告訴人先前曾多次陳述並具狀表示係依「推理」被告甲○○偷有竊取其羊隻觀之，則告訴人是否確實親眼目賭「被告手拉其羊」乙節，亦非無疑。
⒊關於告訴人陳述其親眼目賭「被告手拉其羊」之地點：
⑴告訴人乙○○於警詢中指證：我當時走到田裡準備灑農
藥，在我所飼養羊隻羊舍外「稻田」，我看見乙名男子用手拉住我所飼養羊隻的羊角云云（見偵查卷第9頁）；於94年7月7日所具書狀亦記載「民94年5月22日上午8時我出去賣菜回來，準備到菜園灑農藥時，走到田間的菜園（羊舍後面），突然發現一位年青人拉著羊角」等語（見偵查卷第33頁）。另依卷附承辦警員 洪建宏 依告訴人乙○○所陳述「見到被告甲○○之位置」所繪製之「刑案現場位置圖」，亦顯示告訴人乙○○發現被告甲○○之位置係在菜園處，有該位置圖一紙在卷可證（見偵查卷第18頁）。此部分告訴人所指述發現被告之地點，核與被告甲○○所辯根本未進入羊舍而係見告訴人乙○○在菜園工作，於是其走到菜園與告訴人乙○○交談乙節，尚相符合。
⑵告訴人在原審雖供稱：（問：5月23日早上8點20分在觀
音鄉新坡村139號前50公尺處的稻田附近是否有目睹被告偷你養的羊，詳情？）有，我在賣菜早上八點回來的時候要去灑農藥，結果看到被告拉著羊角要出去，我就問他你怎麼偷我的羊，然後我叫他把羊放掉；...（問：提示偵查卷第12頁，你跟警察說羊舍外的塑膠網子已經被掀開，而外面的出入口的網子也被掀開是何意？掀開的網子各在那裡？）即是圖上所繪製的兩道，發現被告處是在第一道跟第二道圍牆間云云（見原審壢簡字第1906號卷第17頁、第18頁）。然此部分供述，核與其在偵查中之上揭指述顯然不一，自有先後所供不符之瑕疵。
⒋告訴人之指述既有前述之重大瑕疵，揆諸上揭最高法院52年台上字第1300號判例意旨，執為被告有罪之論據。
㈡次查，證人郭瑞卿於警詢中證稱：（問：那你們過去是否有
向乙○○購買過羊隻？共有幾隻？多少錢？）我們有向羊隻主人購買過一次羊隻，共有三隻，新臺幣28,800元；（問：
那你們第一次購買羊隻時，係駕駛何種車輛前往？）我們係駕駛五一五０─ＧＵ號黑色休旅車及貨車一同前往；（問：那所購買之羊隻放在何種車輛上？）放在貨車上云云（見偵查卷第14頁）。證人許阿右在原審證稱：（問：是否曾經向乙○○買過羊？）有；...（問：你們去根乙○○買羊駕駛何車輛，帶何東西去？）我兒子開休旅車，我開貨車，有帶鐵籠子跟繩子去；...（問：你去跟他買羊也是第一次去跟他講，第二次才去拿羊？）是，第一次根乙○○說要買羊時，是我開貨車載我兒子，第二次去拿羊則是我兒子開休旅車，我開貨車並且帶兩個鐵籠及繩子去等語（見原審壢簡字第1906號卷第38頁、第39頁）。即告訴人亦供陳：（問：你稱被告曾經跟你買一次羊，時間在94年2月間，當時被告跟他太太是開兩部車，一部是本件的休旅車，一部是貨車，當時貨車是內有一個鐵籠，可放三隻羊，是否如此？）是云云（見原審壢簡字第1906號卷第18頁）。該三人所供均為相符，參以一般休旅車均係專供載人之用，若無特殊裝備，自無任意以休旅車供載牲畜，徒然糟蹋整潔車裝之理；是以，若要載運羊隻，須使用鐵籠，或另準備貨車，乃屬當然之理。再查，被告於94年5月23日上午8時20分許，前往桃園縣觀音鄉新坡村11鄰139號前50公尺告訴人乙○○羊舍，僅有開一部休旅車，沒有另外開貨車等情，已據告訴人乙○○陳明在卷（見原審壢簡字第1906號卷第18頁）。又查，本案經檢察官94年7月7日下午12時15五分勘驗該5150-GU號自用小客車，結果認：「經被告將車號0000-00號休旅車開至法警室外廣場勘驗；由被告開啟行李箱，內有嬰兒推車及衛生紙數包，皮椅顏色為米白乾淨無汙損；由被告打開後門，車內後座整潔無異物，皮椅亦乾淨無汙損；由被告打開前面觀看駕駛座，亦無異物，皮椅潔淨；觀看車號0000-00號休旅車外觀廠牌為三菱，車子外觀潔淨並無碰撞或刮痕...」，有勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷第38頁）。以被告所駕駛5150-GU號休旅車之該等狀況，實難想像被告如何能以該車內之裝備載運竊得之羊隻。
㈢證人洪建宏在原審具結證稱：我能確定的是告訴人有重聽，
他沒行動電話，家裡也沒有電話云云（見原審壢簡字第1906號卷第31頁）；則被告欲向告訴人購買羊隻，其方法唯有駕車前往告訴人乙○○之羊舍洽商一途，自毋庸置疑。再參諸被告甲○○所有0000000000號行動電話雙向通聯資料查詢紀錄（見偵查卷第42頁、第43頁）顯示，證人許阿右所使用之0000000000號行動電話，於94年5月23日上午8、9時間，確實有主動撥打十餘通電話至被告所有之0000000000號行動電話門號，由被告接聽觀之；則被告所辯：94年5月23日上午約8時20分，那時也是準備去要向乙○○表示要買羊後，再叫我爸許阿右開貨車及鐵籠前來載羊云云；核與卷證資料相符，應可採信。
㈣證人洪建宏在原審另具結證稱：（問：提示偵查卷第18頁、
第19頁，現場圖及照片是否你製作及拍攝？）是；（問：告訴人的羊舍跟被告停放車輛的位置如何？）羊舍前面有用塑膠製的網子圍住，有一個雜草撥開的走道，前方再有木板及網子圍住，再來是兩塊菜園，最後是被告停車的廣場；（問：根據你於案發的當日你即前往現場拍攝照片及隔天繪製現場圖，當時你去現場拍照時，你有註記網子遭人拉開，是何張照片？當時遭掀開的情形如何？）20頁下方照片是羊舍裡面的網子遭掀開的照片，21頁上方的照片則是走到外有網子圍住遭掀開的照片；（問：兩張網子遭掀開的照片，你當時去查看時這兩個部分遭破壞的跡象是新痕跡或是舊有被破壞的痕跡？）很難認定，但去時網子的確是遭破壞拉開；...（問：告訴人的羊舍前方是否還有門？）我不知道他前方是否還有門，我繪製的圖都是依照告訴人指訴失竊的地點而繪製現場圖及拍攝，至於前方的部分，因為告訴人未提及，所以我也不知道云云（見原審壢簡字卷第28頁、第29頁）。本案告訴人乙○○之羊舍先前已多次遭竊等情，業據告訴人多次陳明在卷；而本案前往羊舍之走道間以二道網子圍住之圍牆雖遭掀開，然既無法判定係新痕跡，自無從執此推論係被告甲○○所掀開破壞用以行竊。
㈤至於，被告擦掉告訴人書寫之「5150-GU」休旅車車號，其
目的應在保護個人隱私之權利，不論其此一處置是否有當，觀諸最高法院30年上字第482號判例意旨，在積極證據不足證明被告有竊盜犯行之情況下，尚難以被告有此行為，即執為被告涉有本案竊盜犯行之論據。
四、此外，復查無其他積極之證據足認被告甲○○有公訴意旨所指之竊盜未遂之犯行，本件被告之犯罪尚屬不能證；原審因之為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人之上訴意旨，仍執上揭告訴人有瑕疵之指述，認被告應成立竊盜，為無理由；其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年3月30日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國95年4月3日