裁判字號：臺灣基隆地方法院93年簡上字第60號刑事判決
裁判日期：民國93年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決九十三年度簡上字第六０號
上訴人即公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○男五右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十三年度基簡字第三六二號，中華民國九十三年五月二十一日第一審簡易判決（原聲請案號：九十二年度偵字第二一一九號；原併辦案號：九十三年度毒偵字第八二四號）提起上訴，暨移送併辦（九十三年度毒偵字第九一六、九九一號），本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國八十八年九月三十日，以八十八年度偵字第三０一八號為不起訴處分在案；乃甲○○仍不知惕勵己行，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年一月十三日上午十一時十五分許採尿回溯四日內某時起，至九十三年五月二十五日下午二時三十七分許採尿回溯四日內某時止，在不詳地點，連續施用第二級毒品安非他命類多次。嗣甲○○因另案假釋經宣付保護管束，而經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人分別於九十三年一月十三日、同年月二十日、同年月二十七日、九十三年二月三日、同年月十日、同年月十七日、九十三年三月二日、九十三年四月二十日、九十三年五月十一日、同年月二十五日通知到場採尿，結果或呈安非他命類陽性反應，或呈甲基安非他命陽性反應，臺灣基隆地方法院檢察署始查知上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人簽請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查後，聲請本院以簡易判決處刑暨移送併辦。
理由
一、被告甲○○雖經傳未到，然查，被告前後十次經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人通知到場所採集之尿液檢體，經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人送請臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，或呈安非他命類陽性反應，或呈甲基安非他命陽性反應等事實，分別有臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年一月二十日ＣＨ／二００四／一０二二六號、九十三年二月三日ＣＨ／二００四／一０四三五號（一月二十日採尿）、九十三年二月三日ＣＨ／二００四／一０四三五號（一月二十七日採尿）、九十三年二月十日ＣＨ／二００四／二００五三號、九十三年二月十六日ＣＨ／二００四／二０一七九號、九十三年二月二十四日ＣＨ／二００四／二０四０八號、九十三年三月十一日ＣＨ／二００四／三００二九號、九十三年四月二十八日ＣＨ／二００四／四０三二六號、九十三年五月二十一日ＣＨ／二００四／五０一四七號、九十三年六月一日ＣＨ／二００四／五０五四０號濫用藥物尿液檢驗報告影本各乙紙在卷可按；參之「人體口服安非他命後立即吸收，在一般尿液酸鹼度下，約百分之三十之施用劑量會在二十四小時內由尿液排出，百分之九十之施用劑量會在三至四日內由尿液排出；人體施用高劑量之安非他命後，數天內均能在尿液中檢測出安非他命；人體口服甲基安非他命後亦立即吸收，約百分之七十之施用劑量會在二十四小時內由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外」等情節，亦有法務部調查局九十年四月十二日陸㈠字第九０一三三三三五號函在卷可憑；再佐以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果固有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。綜上析研，本院因認被告自九十三年一月十三日上午十一時十五分許採尿回溯四日內某時起，至九十三年五月二十五日下午二時三十七分許採尿回溯四日內某時止，必有施用第二級毒品之犯行無疑。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年九月三十日，以八十八年度偵字第三０一八號為不起訴處分在案等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表乙件附卷足佐。綜上所陳，本件事證明確，被告於觀察勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用毒品之犯行，洵堪認定。
二、查安非他命類係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，此為該條例第二條第二項第二款所明定；又犯毒品危害防制條例第十條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。茲本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於八十八年九月三十日，以八十八年度偵字第三０一八號為不起訴處分後，五年以內因本案而再犯同一法條罪名，自應依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，加以起訴判刑。核被告於觀察勒戒執行完畢後，五年以內再犯施用第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前後，持有第二級毒品安非他命類之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用第二級毒品安非他命類之行為，時間緊接，手法相類，所犯復係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。未據檢察官聲請簡易判決處刑之部分，與已經聲請並經本院認定為有罪之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，詳如前述，依審判不可分之原則，自亦為原聲請簡易判決處刑效力之所及，而為本院所應併予審理。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴未據檢察官聲請簡易判決處刑之部分，與已經聲請並經原審及本院認定為有罪之部分，既有裁判上一罪之連續犯關係，則未據檢察官聲請之部分，自屬法院依法所應審理範圍，乃原審未及併辦，其判決自有違誤；⑵被告前曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以八十二年度上訴字第一三八七號判處有期徒刑三年四月確定。嗣又因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經臺灣高等法院以八十三年度上訴字第四一七號判處有期徒刑二年四月、八月確定；經臺灣臺北地方法院以八十二年度易字第八七０四號判處有期徒刑四月確定，再經臺灣高等法院以八十三年度聲字第一五二四號裁定應執行有期徒刑四年確定，並與前開因違反肅清煙毒條例而經法院判處之徒刑三年四月接續執行，於八十二年十一月十六日入監，八十五年四月一日假釋出監。乃被告於假釋期間，復因違反肅清煙毒條例案件，再經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第三三一五號判處有期徒刑三年十月確定，其前開假釋並經法院撤銷，於八十八年四月十三日再度入監執行殘刑四年五月六日，並與上開因違反肅清煙毒條例案件而經法院判處之徒刑三年十月接續執行，於九十二年十月一日再經假釋，現仍在假釋中（其假釋須至九十六年始行期滿），此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十二年執緝壬字第一０七六號、八十三年執更壬字第一七一五號、八十八年觀執更壬字第九六號、八十八年執助壬字第七０四號執行指揮書、臺灣宜蘭監獄在監或出監收容人資料表各乙件在卷可考。被告前案徒刑既迄未執行完畢，被告本次再犯施用第二級毒品之罪，即「非」前案徒刑執行完畢後五年以內再犯，乃原審不察，竟論被告累犯，並適用刑法第四十七條規定加重其刑，其判決自有適用法則不當之違誤。原判決既有前揭可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
四、本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知悔改，一再犯下本案，惟被告所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。查本件被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依前開規定不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十二日
臺灣基隆地方法院刑事第四庭
審判長法官陳志祥
法官陳玉雲法官王慧惠右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
書記官王月娥中華民國九十三年九月二十二日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。