裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈢字第194號民事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度上更㈢字第一九四號
上訴人辛○○
壬○○○己○○戊○○丙○○丁○○庚○○
乙○被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十三年五月五日臺灣新竹地方法院八十二年度訴字第九一四號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰萬元及自民國八十二年十一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千五百萬元，及自民國（下同）八十二年十一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、系爭同意書已明確表示，一百七十萬元包括「路地」、「橋地」及「造橋工程配合款」，上訴人並未自認一百七十萬元僅止於工程配合款，縱有自認，亦與同意書之記載不符，而係出於錯誤，業於前審依法撤銷自認。
㈡、被上訴人於歷審從未否認芎林鄉公所六十八年一月十七日承辦技士 張瑞祥 簽呈之真實性，被上訴人現否認簽呈為真正，顯係意圖拖延訴訟，不足採信。又上開簽呈依據省政府五十八年函令辦理，五十八年間尚無民意代表小額工程補助款，且該制度係政府預算中，保留一定額度，供民意代表決定執行地方建設之項目，本質上為預算執行之建議權，應由國庫撥付，非由地方繳交公所，足見該筆工程配合款並非民意代表之小型工程輔助款。
㈢、依上開簽呈、芎林鄉公所８２芎鄉建字第９５３３號函，及系爭道路完工通車時，鄉公所人員、村長與上訴人家族，於系爭道路、橋樑上合影等情，足見 劉德欽 確有支付十五萬零八百元之工程配合款，第９５３３號函所載之工程配合款數額雖與簽呈相異，惟第９５３３號函係六十八年一月二十三日正式發包後之金額，數額當與簽呈不同。
㈣、測量圖Ａ部分土地雖有約三分之一之土地非上訴人所有，惟鑑定公司係對系爭七
十八、七十九及七十九之一地號土地進行估價，與測量圖Ａ部分土地是否為上訴人所有無涉，縱應扣減，扣除後系爭Ａ、Ｂ道路之基地及造價亦與被上訴人應移轉之系爭土地之鑑定價格相當，劉德欽並無作價不實，詐欺被上訴人簽立系爭同意書之情，分述如下：
⒈系爭七七－三地號土地， 國聯 公司不動產鑑定股份有限公司(下稱國聯公司)及
泛亞不動產鑑定股份有限公司(下稱泛亞公司)估算之平均價為八萬五千九百零五元。
⒉系爭Ａ、Ｂ段道路基地價格，國聯公司估算為九萬一千零五十七元，其中Ａ段基
地面積為四００．０五平方公尺，Ｂ段基地面積為一０五平方公尺，扣減Ａ段面積三分之一後，Ａ、Ｂ段之道路面積為三七一．七平方公尺（４００．０５×２／３＋１０５=２６６．７＋１０５=３７１．７），依比例核算，上訴人提供之
Ａ、Ｂ道路基地價格即為六萬七千零十五元（９１０５７×３７１．７／５０５．０５=６７０１５）；泛亞公司估算Ａ段基地總價為五萬七千一百七十三元，扣減三分之一，即為三萬八千一百十元（５７１７３×２／３=３８１１５），加上Ｂ段基地總價一萬五千八百八十一元，合計共五萬三千九百九十六元（３８１１５＋１５８８１=５３９９６）；取其平均價六萬零五百零六元【（６７０１５＋５３９９３）×１／２=６０５０６】。是以，上訴人提供之Ａ、Ｂ段基地土地價格六萬零五百零六元、Ａ段工程配合款十五萬零八百元及Ｂ段道路造價十五萬一千五百零五元，共計三十六萬二千八百十一元（６０５０６＋１５０８００＋１５１５０５=３６２８１１），依同意書四分之一核算之價額為九萬零七百零三元（000000×１／４=９０７０３），與系爭土地之鑑定價格八萬五千九百零五元相當，可見同意書所載雙方交易之代價相當，並無作價不實之情。
㈤、被上訴人所有之土地（包括系爭土地在內），原為袋地，毫無商業價值可言，取得系爭道路之通行權後，商業價值遽增，以系爭土地為例，被上訴人於八十一年十一月十二日，以每坪二萬二千元之價格，將系爭土地出售他人，八十五年間更以系爭土地設定三千萬元之抵押權予銀行，可見通行權之價值非僅一百七十萬元，兩造約定以一百七十萬元之四分之一即四十二萬元，作為被上訴人取得通行權之對價，並未過高。
㈥、被上訴人世居當地，與上訴人為鄰居，對系爭道路、橋樑之價值及配合款，均瞭若指掌，劉德欽何能虛報土地價值及配合款？被上訴人夫妻皆為00年出生，均初中畢業，就當年之生活及教育水平而言，均為高級知識份子，簽立系爭同意書當時，被上訴人全家俱已成年，皆受初中、國中以上之教育，系爭同意書如有顯失公平之事，被上訴人必會拒絕簽立，不會找見證人及代書簽立系爭同意書，可見被上訴人確係審慎思考後，簽立系爭同意書，劉德欽並無利用被上訴人急迫、輕率、無經驗，詐欺被上訴人之情。
㈦、系爭七七－三地號土地原為上訴人先祖所有，約定先行登記於被上訴人家族名下，山溝以東由劉家耕種，山溝以西由范家耕種，范家日後應將山溝以東土地返還劉家，然被上訴人家族遲不履約，適逢被上訴人要求通行系爭道路，乃簽訂同意書，解決被上訴人遲未移轉系爭土地之問題，並無被上訴人所稱上訴人先祖竊占系爭土地之情形。
㈧、同意書本文及附註，皆指明被上訴人移轉之系爭土地面積，以上訴人多年耕作之實際範圍為準，被上訴人對上訴人之種植部分不爭執，是被上訴人依約應移轉之系爭土地面積為０．四四九四公頃，惟原審以現有水溝為界，測量被上訴人應移轉０．四三六九公頃，並以該面積計算上訴人所受之損害，上訴人為免訟累而不再爭執。
㈨、親屬間買賣，常以低價出售，半買半送，甚至不收分文，從無高價索求情事。被上訴人將系爭土地以每坪二萬二千元，售予其女婿 許柏霖 ，然依買賣契約附件，除許柏霖外，買受人尚有江范木火、博銘營造股份有限公司負責人 張曜卿 、新竹縣政府測量大隊魏隊長、竹東地政事務所 彭新松 及林先生等人，其等皆為知悉土地行情之行家，系爭土地若非具有每坪二萬二千元之價值，其等自不會以該等價格買售，可見系爭土地確有每坪二萬二千元之價值，上訴人以每坪二萬二千元，計算伊所受之損害，亦無不當。
㈩、系爭同意書縱係被上訴人遭劉德欽詐欺所簽訂，惟被上訴人既已通行系爭道路二十餘年，應可視為被上訴人已承認該同意書之效力，自不得再依民法第一百九十八條規定，拒絕履行契約。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、劉德欽及上訴人於原審自認一百七十萬元係工程款，不包括土地價值。系爭道路造橋之總工程款僅五十九萬八千元，分別由新竹縣政府、芎林鄉公所及地方民意代表之小型工程輔助款興建完成，由芎林鄉公所取得公用地役權，供不特定人免費使用，劉德欽涓滴未出，卻詐騙被上訴人簽立系爭同意書，移轉系爭土地以取得通行權，自得依民法第一百九十八條之規定，拒絕上訴人之請求。
㈡、證人 楊名鑾 八十一年到職，無從證明十三年前之配合款乃指受益人，監工與受益人並無關聯性，上訴人以劉德欽為監工，為受益人，依芎林鄉公所八十二年芎鄉建字九五三三號函，劉德欽有支付十九萬九千三百三十元之工程配合款，顯然違反證據法則、經驗法則，不足採信。且系爭道路之所有權人除劉德欽外，尚有 劉簡光子 、財團法人新竹學租財團、 陳欽通 ，加上上訴人所稱出賣土地予被上訴人之 張立秋 及證人 余福順 證稱該橋樑道路由甲○○、劉德欽、 劉德基 使用，可知興建系爭道路之受益人至少有七人，上訴人以劉德欽為唯一之受益人，工程配合款皆為劉德欽所繳，亦不足採。
㈢、否認上訴人所提之芎林鄉公所承辦技士張瑞祥之簽呈為真正，縱為真正，其上僅記載「地方配合款已繳所」，並無法證明為劉德欽所繳，況「地方配合款」係中央分配予民意代表之小型工程分配款，當無可能為劉德欽所支出，且上訴人稱劉德欽支付之工程配合款，有一百七十萬元、十九萬九千三百三十元及十五萬零八百元三種版本，前後說法不一，亦證劉德欽並未支付任何工程配合款。
㈣、新竹縣竹東地政事務所八十四年四月十日複丈成果圖，Ａ段道路三七八平方公尺，除七九、七九－一地號土地為上訴人所有外，其中八四地號土地為「財團法人新竹學租財團」所有、八四－三地號土地、水道及部分未登記之土地為中華民國所有、八四－一三地號土地為陳欽通所有、八六地號土地為劉簡光子所有，共計三分之一之土地非上訴人所有，則鑑定公司估算之道路價值扣減三分之一後，國聯公司為一萬六千七百五十三元【４８０８５（Ａ）＋１８９２９（Ｂ）】×１／４=１６７５３、泛亞公司為一萬三千四百九十九元【３８１１５（Ａ）＋１５８８１（Ｂ）】×１／４=１３４９９，均與上訴人估算系爭七七－三地號土地之平均價值八萬五千九百零五元差距甚大，可見劉德欽確係謊稱其支付工程款，誘騙被上訴人簽立同意書。
㈤、依台灣省政府建設廳七十一年十月二十九日第一七六六０七號函， 建元 醫療器材公司（下稱建元公司）係七十一年十月間，核准設立於○○○鄉○○村○○街○○巷○○號」，並非「倒別牛七之一號」，足證建元公司並無通行系爭道路之必要，亦無上訴人所稱被上訴人為使建元公司有對外道路，與劉德欽訂立同意書，以高價之系爭土地換取通行權之情形。
㈥、系爭七七－三地自始即為被上訴人所有，並無上訴人所謂信託登記予被上訴人祖先之情。實則上訴人先祖 劉慶祥 、 劉王慈儉 等人之墳墓竊占系爭七七－三地號土地多年，劉德欽七十一年十二月間申請土地鑑定時發現上情，為免涉及竊占罪刑責，乃計謀詐騙被上訴人簽立同意書，謀取系爭土地。
㈦、兩造就應移轉系爭土地之面積及範圍，意思表示並未一致，契約未成立，被上訴人自無債務不履行責任。
理由
一、上訴人主張：伊等之被繼承人劉德欽與被上訴人於七十二年九月十日訂立同意書，約定由劉德欽提供其所有坐落新竹縣○○鄉○○○段倒別牛小段七八、七九、七九之一號等三筆土地已建造之道路（下稱系爭道路）供被上訴人通行，被上訴人同意將其所有同段七七之三號如附圖㈠Ａ部分所示土地（下稱系爭土地）移轉登記予劉德欽，詎被上訴人未依約將系爭土地移轉登記予劉德欽，且於八十一年十二月間，將之出售予訴外人許柏霖等人，致給付不能。被上訴人應移轉之土地面積為○．四五○九公頃，其出售價格為每坪二萬二千元，伊受有三千萬八千元之損害，爰依債務不履行損害賠償請求權，求為命被上訴人給付其中一千五百萬元及法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠系爭同意書就土地面積及範圍等必要之點，均未經兩造意思表示一致，該契約並未成立，伊並無債務不履行責任。㈡伊係受劉德欽詐欺而簽訂系爭同意書，已依法撤銷該意思表示，且亦得依民法第一百九十八條之規定拒絕履行，況劉德欽又阻擾伊通行系爭道路，伊自得拒絕履行義務等語，資為抗辯。
三、兩造對於上訴人之被繼承人劉德欽與被上訴人於七十二年九月十日訂立同意書之事實並不爭執，有該同意書附原審卷第八、九頁可稽，並經立會見證之證人 范國山 在本院前審到庭結證屬實；而被上訴人業於八十一年十一月十二日將系爭七七之三號土地全部出售予其女婿許柏霖，並於八十二年一月間移轉所有權為許柏霖、張曜卿等人名義，亦有買賣契約書、土地登記簿謄本可按（原審卷三四－三八、八六－八九頁），自堪信為真實。
四、被上訴人雖辯以：兩造就系爭同意書就土地面積及範圍等必要之點，意思表示未一致，該契約尚未成立云云；惟查，系爭同意書第一條後段約定：乙方（被上訴人）所有地甲方（上訴人之被繼承人劉德欽）「耕作使用中」即後略圖紅色標示；第二條中段約定：雙方同意「甲方耕作乙方土地」無償贈予甲方取得；（附註）略圖：紅色標示係「甲方耕作中」面積分割為準；且所附略圖同地籍圖，其上並記載「以山溝（山上水溝山凹）為界」，足見被上訴人所應移轉予劉德欽之土地位置明確，面積則以上訴人多年耕作之實際範圍為準，經測量後即得確定，並無被上訴人所謂意思表示不一致之情形。被上訴人抗辯契約尚未成立，洵不足取。
五、被上訴人復以系爭同意書係伊受劉德欽詐欺而簽訂，伊已依法撤銷該意思表示為辯；上訴人則否認劉德欽有任何詐欺行為，被上訴人自應就受詐欺之事實負舉證責任。經查：
㈠、上訴人主張同意書第二條所指一百七十萬元係指「路地」、「橋地」、「造橋工程配合款」三者；被上訴人則抗辯劉德欽之真意認該款項係指「路地及橋地及造橋」等之「工程款」，不包括所提供土地之價值，實則劉德欽並未支付分文工程款，竟詐騙被上訴人，使被上訴人因錯誤而同意移轉相當於工程款一百七十萬元四分之一價值之土地云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字，業己表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。經核系爭同意書第二條前段明載「甲方現通行路，乙方需共同通行，向甲方要求，甲方同意，但所闢路地及橋地及造橋工程配合款共新台幣一百七十萬元，乙方需通行時，應付上記款四分之一負擔」等語，依其文義，該「一百七十萬元」，顯係包括「路地」、「橋地」之價值以及「工程配合款」三者。又，同意書第四條復約定「甲方（劉德欽）「路」「橋」地及「橋造作配合款」上記四分之一，抵付乙方移轉與甲方土地之款」，將路、橋地、造橋配合款三者併列，益見上訴人所提供之道路及橋樑基地價值及工程配合款，均包括在內甚明。
㈡、被上訴人雖抗辯劉德欽及上訴人一再自認一百七十萬元係工程配合款不包括路地、橋地之價款云云；惟查，上訴人在原審，於八十二年十二月二十三日即具狀陳明系爭同意書議定內容為「路地及橋地及造橋工程配合款」「共」同商定計價為一百七十萬元，並進而說明「雙方係以被告應支付路地、橋基地及造橋所支出之配合款共作價一百七十萬元之四分之一額」、「蓋同意書已明確載明雙方議定之一百七十萬元，係包括提供之路地，及提供建橋之基地價值，與地方配合款，非僅造橋配合款一端。」（原審卷八一－八三頁）上訴第二審，亦於理由狀敘明：議定之一百七十萬元，包括路地、橋地價值及配合之工程款，非僅指造橋配合款而已（重上字卷四二頁)，是劉德欽及上訴人僅係前後陳述不一致而已。況依「實體從舊，程序從新」之原則，八十九年二月十一日修正公布施行之民事訴訟法第二百七十九條第三項：除別有規定外，自認人能證明與事實不符者，無庸證明係出於錯誤，即得撤銷自認之規定，於本件自有適用。因是，縱令劉德欽及上訴人有自認工程款達一百七十幾萬元，並不包括道路分擔額（土地地價）在內之情形；非惟與系爭同意書第二、四條之約定不符，且因橋樑與道路不能脫離土地而獨立存在，上開被上訴人得通行系爭道路及橋樑之對價，自應包括上訴人提供土地之價值在內，始為合理。亦足證劉德欽或上訴人之自認確與事實不符，上訴人依法撤銷自認，並無不合。
㈢、查，系爭五股林倒別牛道路橋樑新建工程係於六十八年間建造完成，關於「系爭橋樑之基地」乃自樁號十二號延申至十九號，而樁號十六號至十九號即係建造在劉德欽所有之倒別牛小段七九地號土地上；道路基地其中如附圖㈡Ａ段之道路坐落在劉德欽所有同小段七八、七九、七九─一地號土地上，工程長度為七十三公尺，寬六公尺（包括道路及橋樑），業經本院前審調取芎林鄉公所建造系爭道路橋樑資料查明無誤，有平面位置圖、縱斷面圖（重上更㈠卷㈠一三五、一三六頁）及土地登記簿謄本可稽；而系爭道路嗣再建造附圖㈡Ｂ、Ｃ段，通抵劉德欽住屋，被上訴人在六十八年道路橋樑建造時，並無法通行系爭道路橋樑，直至七十二年間始經由Ｄ部分引道，連接Ａ、Ｂ段，現Ａ、Ｂ段道路為通往倒別牛路之惟一聯外道路，亦經本院前審會同地政事務所人員勘測明確，有現場圖及複丈成果圖可按。可見劉德欽確有提供私有土地作為系爭道路橋樑基地之用，被上訴人指稱上訴人未提供橋樑用地，尚非可採。
㈣、關於工程配合款部分，原工程總價為六一七八○○元，經費來源由縣府補助四十萬元、鄉公所負擔六七○○○元、地方配合一五○八○○元，實際發包金額則為五九三八○○元，有工程預算書、包商估價表、芎林鄉公所原承辦技士張瑞祥簽呈（最高法院八十五年度台上字第一一五一號卷五一－五三頁）足憑；芎林鄉公所八二芎鄉建字第九五三三號函（本院卷四三、四四頁）亦指明總工程費五九八○○元，縣府補助三九八、七○○元，餘一九九、三三○元由鄉（公所）及地方共同配合。．．監工人員劉德欽。雖八十二年芎建字第九五三三號函所指金額為六十八年一月二十三日正式比價招標後發包之金額，二者略有出入，但可確定系爭工程款為縣政府、鄉公所及地方三方共同配合支出無疑；且此所謂「地方」，係相對於縣政府、鄉公所地方政府而言。至於芎林鄉公所與地方負擔之比例為何，所謂「地方」究係指何人，劉德欽有無分擔等，因相關工程案卷及經費往來之原始憑證業已銷毀，無從查證；惟查：
１、依芎林鄉公所承辦技士張瑞祥上開簽呈，確於六十八年一月十七日簽報「地方配合款已繳所」，該簽呈係自法院向該鄉公所調取之建造系爭道路橋樑資料影印而來，被上訴人在歷審均不否認其真正，迄於本院審理中始行否認，自不足為取。而劉德欽確有支付地方配合款，亦據證人余福順結證：「．．
總工程款約五、六十萬元，其中包括受益人負擔三分之一的配合款．．配合款是劉德欽交的。」「交錢時我曾陪劉德欽一起去。」等語（更㈠卷㈠一○
七、一○八頁）可見劉德欽在上開期日以前，有繳交地方配合款屬實；否則，芎林鄉公所自不可能於同月二十三日正式發包及施工。被上訴人雖以余福順所證劉德欽繳交配合款十九萬多，及系爭道路橋樑工程係芎林鄉第十屆鄉民代表 田錦松 所提出，余福順並未附議，質疑其證言之真正，並提出芎林鄉民代表會第十屆第十三次臨時會議決案（更㈡卷八五頁）為證；然查，證人余福順對於將近二十年前之事，本難期為精確完整之記憶，所證應係約略之數額而已，至上開臨時會議決案係指訴外人 范揚銘 屋側處之道路橋樑，與實際興建之系爭道路橋樑位置有相當差距（更㈠卷㈠一七六頁），自難據以憑認證人余福順之證言，不足採信。
２、證人即芎林鄉公所現主辦造橋鋪路之承辦人楊名鑾亦結證：「我有拿資料來看，鄉公所有補助，『地方上的人有配合款，配合款是指受益人。』劉德欽是監工。」此由受益人負擔部分工程配合款，符合常例；（上字卷九六、九七頁）而劉德欽於六十八年間，為芎林鄉「代表會」秘書（一審卷六三頁），並非芎林鄉公所人員， 伊顯 係以施工工地之地主擔任系爭工程之監工。參以，系爭道路橋樑基地，為劉德欽所有，六十八年芎林鄉公所建造之系爭橋樑道路即附圖㈡Ａ段之部分共長七十三公尺，僅能通往劉德欽一家，被上訴人係至七十二年簽定系爭同意書並購買通往系爭橋樑道路之路地後，始能通行利用系爭橋樑道路。證人范國山亦證：「兩造都沒有路可走，都走別人的路，上訴人的被繼承人就開一條馬路，被上訴人要求給他通行，要我蓋章，兩方同意了，我才蓋章。」（上字卷七五頁）。由此顯見劉德欽確實為系爭橋樑道路基地提供者及受益人，堪認上訴人主張劉德欽係以地主及受益人之身分擔任監工，並繳納工程配合款，為可採。被上訴人抗辯此係中央分配予民意代表之小型工程分配款，既無證據證明，且不符實情，洵非可信。
㈤、綜觀同意書全文，雙方交易之標的無非係「劉德欽同意被上訴人通行系爭道路」與「被上訴人同意移轉系爭土地所有權予劉德欽」，雙方立約真意在於通行權與土地所有權之交換，同意書第四條並明定「甲方路橋地及橋造配合款上記四分之一，甲方願意不向乙方領取抵付乙方移轉與甲方之土地之款之事」，被上訴人主張係無償之贈與，顯不足採。至於被上訴人應移轉之系爭土地面積若干，其價值是否與同意書約定之一百七十萬元之四分之一，及系爭道路通行權之價值相當，兩造各執乙詞，經查：
１、依同意書之記載，被上訴人應移轉予劉德欽之系爭土地乃劉德欽實際上耕作之土地，且以山溝（山上水溝山凹）為界；原審八十三年二月七日履勘現場時，被上訴人對於上訴人所稱：「由水溝往上一直至土地之彎角處是原告種植，果樹是原告種的」乙語，並不爭執；承審法官乃依兩造之陳述，指示地政測量人員：「從水溝往上至彎角處及按同意書附圖之直線測量系爭土地之位置、面積，製圖兩種。」（原審卷一○二、一○三頁）。如以雙方原分耕指界位置施測，其面積如附圖㈣C部分○．四四九四公頃；如以山溝（山上水溝）為界，其面積如附圖㈢Ｂ部分○．四三六九公頃；上訴人主張依面積較少之後者計算，自無不合。此部分土地經本院前審囑託國聯及泛亞公司估算之平均價為八萬五千九百零五元，有該二公司鑑定報告書在卷可按。
２、按當事人所約定之通行權對價，除其客觀價值外，通行者主觀上之需求，以及利用土地所增加之經濟效益，併為重要之考量因素。茲查，系爭七七之三號土地原為袋地，面積高達一萬一千五百八十八平方公尺，大部分為山坡地，利用價值不高；被上訴人所有房屋係建於七七之三號土地左下方七七之四號建地，其右側七七之一三號土地則有健元醫療器材有限公司（下稱健元公司）於七十一、二年間所建造之建物，經原審勘驗屬實，且為被上訴人所不爭執，並有土地登記簿謄本及地籍圖可證（原審卷第一○○、一三四頁）；而該健元公司係於七十一年間設立登記，其董事長為被上訴人之長子 范揚源 ，被上訴人及其女婿許柏霖、妻、子均為股東，乃一典型家族公司，至八十二年間始為董監事變更，有該公司設立及變更登記資料及戶籍謄本附本院卷第九一－九七頁足按。又被上訴人原僅通行訴外人 劉奕文 所有田地之田埂小路，至七十二年間，為通行之便，先於七十二年八月六日向劉德欽、劉德基兄弟購買「七七－五」及「七七」兩筆土地即如附圖㈡Ｄ部分之引道（原審卷一三三頁被上訴人提出之計算書）；再於同年九月二十日與劉德欽訂立同意書，取得系爭Ａ、Ｂ段道路之通行權，是被上訴人先通行該引道，再連接系爭道路橋樑。若無系爭道路通行權，被上訴人所有系爭七七之三號土地無對外聯絡道路，成為一廣大無法開發利用之裏地；被上訴人之家居及健元公司使用之建地，亦無法與最近之公路聯絡，其生活及經營均屬不便。足見通行系爭Ａ、Ｂ段之道路，對於被上訴人有不可替代之需要，及相當之經濟效益。被上訴人與劉德欽訂立同意書時，基於主客觀等因素之考量，約定系爭道路通行權之價值為一百七十萬元之四分之一即四十二萬五千元，而以系爭土地為交換，顯然二人認定兩者價值相當，出於自由意志達成合意。被上訴人於通行使用系爭道路近二十年後，再爭執該價格不合理，進而主張同意書係被詐欺所簽立，誠非可取。
３、況查，系爭Ａ、Ｂ段道路基地價格，國聯公司估算為九萬一千零五十七元，其中Ａ段基地面積為四００．０五平方公尺，Ｂ段基地面積為一０五平方公尺，扣減被上訴人抗辯Ａ段面積三分之一後，Ａ、Ｂ段之道路面積為三七一．七平方公尺（４００．０５×２／３＋１０５=２６６．７，２６６．７＋１０５=３７１．７），依比例核算，上訴人提供之Ａ、Ｂ道路基地價格即為六萬七千零十五元（９１０５７×３７１．７／５０５．０５=６７０１５）；泛亞公司估算Ａ段基地總價為五萬七千一百七十三元，扣減三分之一，即為三萬八千一百十元（５７１７３×２／３=３８１１５），加上Ｂ段基地總價一萬五千八百八十一元，合計共五萬三千九百九十六元（３８１１５＋１５８８１=５３９９６）；取其平均價六萬零五百零六元【（６７０１５＋５３９９３）×１／２=６０５０６】。是以，上訴人提供之Ａ、Ｂ段基地價格六萬零五百零六元，加上上訴人主張支出之Ａ段工程配合款十五萬零八百元及Ｂ段道路造價十五萬一千五百零五元【按芎林鄉公所於六十八年發包完工之系爭道路橋樑長度僅七十三公尺，即如附圖㈡所示Ａ段部分，Ｂ、Ｃ段部分均不在其施作範圍內，而Ｂ段部分在被上訴人七十二年購買Ｄ段引道部分時，即已建造完成，否則無法連接使用，上訴人主張Ｂ段部分道路乃劉德欽為通行至其坐落同小段七七之二號建地住屋，另行出資建造，自屬合理可信，況被上訴人亦自承該超過七十三公尺部分道路非其所建造及購買Ｄ段土地時即已建造完成之事實（重上卷七六頁），則同意書上雖僅記載工程配合款，惟雙方真意理應包括建造Ｂ段道路工程款在內】，共計三十六萬二千八百十一元（６０５０６＋１５０８００＋１５１５０５=３６２８１１），依同意書四分之一核算之價額為九萬零七百零三元（000000×１／４=９０７０３），與系爭土地之鑑定價格八萬五千九百零五元差距不大，可見同意書所載雙方交易之對價相當，並無作價不實之情形。被上訴人所主張之計算方式即國聯公司為一萬六千七百五十三元【４８０８５（Ａ）＋１８９２９（Ｂ）】×１／４=１６７５３、泛亞公司為一萬三千四百九十九元【３８１１５（Ａ）＋１５８８１（Ｂ）】×１／４=１３４９９，並未計入Ａ段工程配合款及Ｂ段道路造價，尚非可取。而同意書中以一百七十萬元之四分之一，即以四十二萬五千元作為系爭應移轉予上訴人之七七─三地號土地（應有部分一一五八八分之四三六九）價格，雖與上開鑑定公司估算價格不同，惟鑑定之依據係採買賣實例比較法，且以整筆基地評估道路之客觀價格，並未考量雙方當事人之主觀、感情因素及對於通行土地之需要、利用價值，自不得以雙方當事人之約定高於鑑定價格或市價，逕認劉德欽有詐欺情事。
㈥、綜上，被上訴人主張系爭同意書伊係受劉德欽詐欺而簽訂云云，不足為採。被上訴人進而主張已依法撤銷該被詐欺而簽訂同意書之意思表示云云，亦不發生撤銷意思表示之效力。
六、被上訴人另辯稱依同意書伊所贈與者為不動產，依民法第四百零七條規定，在未為移轉登記前，贈與不生效力云云。惟查，同意書第二條雖有「無償贈與」字樣，然第四條復載明「甲方路橋地及橋造作配合款上記四分之一，甲方（即劉德欽）願意不向乙方（即被上訴人）領取，抵付乙方移轉予甲方之土地之款之事。」可見上開約定互有對價，為有償契約，並非贈與契約至明。被上訴人此部分之抗辯，不足為採。又，又劉德欽已同意將四分之一款項抵償被上訴人應移轉七七之三號部分土地之價款，被上訴人辯稱伊得就移轉土地或給付四分之一款項兩者擇一履行，亦無足取。而同意書第五條「所關乙方應移轉予甲方之土地，限即日起一年內移轉與甲方之事。」核其性質，係賦予被上訴人一年之履行期間，若有逾期，僅生給付是否遲延問題，並非劉德欽之喪權條件，被上訴人抗辯已逾一年期限後，伊所為之出售行為，並非違約，上訴人不得請求賠償云，要無可採。
七、至被上訴人抗辯上訴人曾做二鐵樁阻擾被上訴人通行同意書第二條所示之道路，伊亦得拒絕履行乙節。經查，兩造均須利用系爭道路橋樑通行，為兩造所不爭，復經本院前審勘驗屬實，有勘驗筆錄既所附現場圖在卷可稽（見本院上更㈠卷㈠
五八、五九頁），該道路既係上訴人本身通行之所需，焉有自行設椿阻礙之理，況依勘驗現場圖所載「原阻擾通行的鐵樁現已拆除」之鐵樁位在道路與稻田之鄰邊界上，尚不影響通行，至被上訴人所提芎林鄉公所八十五年芎鄉建字第一○七一六號函，乃針對系爭道路是否鋪設柏油之問題函覆，不足證明系爭道路不能通行，或上訴人阻擾其通行；原審於八十三年二月七日勘驗現場時，訊問被上訴人（被告）：「為何將應移轉給原告之土地移轉給他人？」被上訴人（被告，筆錄誤載為原告）答稱：「我等了七、八年，原告都沒有來談，因生意失敗需用錢，才將土地賣給別人。」益證被上訴人通行系爭道路未受有阻礙，所辯上訴人或劉德欽阻擾通行，不足採信。證人劉奕文雖證稱：「六九年我農舍蓋起來到七十年，被上訴人我都給他通行，他要求無條件搭橋樑我不同意，我也沒有開條件，只讓他照原來的田埂道路走。上訴人後來提供給被上訴人這條路，有部分是原來的，被上訴人到這條路是沒有道路可走，他還是走我這邊的路。」云云（見本院重上卷一五七、一五八頁），亦不足以證明劉德欽或上訴人有阻撓被上訴人通行系爭道路之事實。被上訴人此項抗辯，亦不足取。
八、被上訴人並無受劉德欽詐欺而簽訂同意書之事實，被上訴人主張已撤銷簽訂同意書之意思表示，不發生撤銷意思表示之效力，已如前述；則劉德欽與被上訴人間簽訂同意書之行為，自無何侵權行為可言，被上訴人主張依民法第一百九十八條拒絕給付，並無理由。系爭同意書既屬有效，被上訴人即有依約履行之義務，詎被上訴人未依約將系爭土地移轉登記予劉德欽，且於八十一年十一月間，將之出售予訴外人許柏霖等人，並於八十二年一月間辦理所有權移轉登記，已陷於給付不能，且係因可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求被上訴人賠償損害，自屬有據，亦無違誠信原則。經查，被上訴人於八十一年十一月十二日，與其女婿許柏霖簽訂買賣契約書，以每坪二萬二千元之價格，出售系爭土地，有被上訴人不爭執真正之買賣契約書及分攤明細表可證（原審卷八六、七六、九二頁）；中華經濟鑑定中心依據系爭土地編定為山坡地保育區丁種建築用地，可供工業住宅社區使用，且距離北二高竹東交流道僅一．五公里，南下北上交通便捷，未來發展潛力尚可，並參酌附近土地之市價，亦為相同之認定，有鑑定報告可稽（原審卷一一－三三頁）。被上訴人雖提出另一份買賣契約(原審卷一三一頁)主張實際買賣價格每坪僅七千元，許柏霖復於本院審理中證稱：「．．實際價格為六千元一坪，非買賣契約書所載二萬二千元。此因我可以每坪二萬二千元價格出售他人，賺取差價，但負有由我規劃變更為丙種建築用地及另開道路之條件才有此高價．．」等語；惟觀之上開二份買賣契約書內容，並無隻字片語提及變更地目之事，且分攤明細表詳載各出資人之土地持分分配及各期應支付之金額，係以每坪二萬二千元，總價七千二百六十萬元計算，足見被上訴人所辯實際買賣價格為七千元，許柏霖所為上開證言，均係事後飾詞，殊無足採。上訴人主張系爭土地於起訴時之市價每坪為二萬二千元，堪予採信。從而，上訴人主張被上訴人應移轉之土地至少依附圖㈢Ｂ所示部分，面積為○‧四三六九公頃，換算為一三二一‧六坪，依每坪二萬二千元計算，其損害共二千九百零七萬五千二百元，依債務不履行損害賠償請求權請求上訴人給付其中之一千五百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十二年十一月九日起至清償日止之法定遲延利息，洵無不合，應予准許。原審駁回上訴人之請求，自有未當，上訴意旨求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官吳秀美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年三月十四日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。