裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3561號判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：年資
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三五六一號
原告甲○○被告空軍總司令部代表人 李天羽 （總司令）訴訟代理人乙○
丁○○丙○○右當事人間因年資事件，原告不服國防部中華民國九十年三月三十日九十鎔鉑訴字第五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於六十三年九月一日進入國防部政治作戰學校第二十四期受軍官基礎教育，六十四年十二月十五日降為二十五期，六十五年四月十七日申請轉入專修學生班第四十九期，同年十月十五日畢業服役，至七十一年十月十五日屆退後，七十二年二月十六日申請再入營服役，至九十年二月十六日最大年限退伍。嗣被告解除原告召集時，於八十九年十二月二十日以（八九）造伸字第一四六○三號令核定其於軍校基礎教育年資為一年。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴請撤銷空軍總司令部處分及國防部訴願決定。
⒉請將軍校基礎教育年資折算義務役併計其退休年資。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭點：被告核定原告軍校基礎教育年資為一年是否違法？㈠原告主張之理由：
⒈原告於六十三年九月一日至六十五年十月十五日，於軍校接受軍官基礎教育，
係接受軍事管理，合計二年一月十五日，應折算義務役期。查國防部八十八年三月六日鍊銪字第八八○○○二七七七號函，亦認軍事學校基礎教育學生年資亦屬義務役範疇。
⒉按國防部於八十八年十一月二十六日以（八八）易晨字第二九一○七號令頒之
「國軍軍事學校各班基礎教育時間併計退除年資統計表」及「軍事學校退學休學開除學籍學生處理辦法」係其協調銓敘部，經行政院人事行政局同意，所發布之內規（行政命令），尚不得為法源依據，與兵役法第二章第十三條規定亦有所牴觸。
⒊查國防部八十八年十一月二十六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒之「國
軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，違反平等原則及司法院釋字第四五五號解釋意旨，應不予適用。
㈡被告答辯之理由：
⒈原告申請九十年二月十六日解召，經國防部於八十九年十二月二十日以（八九
）造伸字第一四六○三號令核定，服役全年資為十九年（併計軍校年資一年）。查原告係於六十三年九月一日入學政戰學校正期廿四期接受軍官基礎教育，六十四年十二月十五日降至廿五期，復於六十五年四月十七日申請轉入專修四十九期就讀，六十五年十月十六日畢業（經查政戰學校專修四十九期訓期為一年），初任少尉，七十一年十月十五日退伍，七十二年二月十六日再入營，八十五年元月一日晉任中校，併再入營前年資計服滿本階最大年限（廿四年），於九十年二月十六日辦理解除召集，計其再服軍職年資為十八年，依國防部八十八年十一月廿六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，專修班受訓時間一年併計退除年資一年；原告降期、轉學時間非屬上述範疇，基礎教育受訓時間仍僅予併計退除年資一年，故核定原告退伍全年資為十九年。
⒉按「陸海空軍軍官士官服役條例」第十七條規定：「常備軍官預備役，應召再
服現役人員，於再服現役期滿或其有第十四條第一項、第十五條各款情形之一者，予以解除召集。」，依國防部人次室八十八年十一月十一日（八八）易晨字第二七二六五號函釋：「軍校降期、轉學生，僅五十四年五月二十五日（至五十六年十二月二十五日止）修正公布之「軍事學校退學學生服役處理辦法」，得按其實際受軍事術科教育時間累計，餘各時期均規定以較長之正規教育時間為準，不得合併計算。」，原告係於六十四年十二月十五日降期，復於六十五年四月十七日轉學，按上開規定，不得併計退除年資。
理由
一、本件起訴時原告之代表人為 陳肇敏 ，嗣於本件訴訟程序進行中之九十一年二月一日變更為李天羽，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告於六十三年九月一日進入國防部政治作戰學校第二十四期受軍官基礎教育，六十四年十二月十五日降為二十五期，六十五年四月十七日申請轉入專修學生班第四十九期，同年十月十五日畢業服役，至七十一年十月十五日屆退後，七十二年二月十六日申請再入營服役，至九十年二月十六日最大年限退伍等情，有原告畢業證書、兵籍資料等影本附卷可稽，並為兩造所不爭，自堪認為實在。第以原告再服軍職年資為十八年，依國防部八十八年十一月廿六日（八八）易晨字第二九一○七號令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」規定，其專修班受訓時間一年併計退除年資一年，而原告降期、轉學時間因非屬上開範疇，基礎教育受訓時間仍僅予併計退除年資一年。又依國防部人事參謀次長室八十八年十一月十一日（八八）易晨字第二七二六五號函釋：「軍校降期、轉學生，僅五十四年五月二十五日（至五十六年十二月二十五日止）修正公布之「軍事學校退學學生服役處理辦法」，得按其實際受軍事術科教育時間累計，餘各時期均規定以較長之正規教育時間為準，不得合併計算。」，經查原告係於六十四年十二月十五日降期，復於六十五年四月十七日轉學，依上開規定自不得併計退除年資，是被告核定原告退伍全年資為十九年，尚非無據。至兵役法第十三條係就教育時間折算為應服現役時間所為之規定，僅針對折算為應服役之年資與時間即縮短義務役年限定之，本件原告並無義務役應如何折算之問題，不生該條之情形；且折抵義務役役期與計入退休年資，係屬二事，而兵役法第十三條並未就併計退休年資為規定，原告自不得援引資為併計退休年資之依據，所稱委無可取。從而被告依陸海空軍軍官士官服役條例第十七條規定解除原告召集時，核定原告軍校基礎教育年資為一年，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴難認有理由，自應予以駁回。
三、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官林育如右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年三月十三日
書記官王永昌