裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第2609號判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第二六○九號
原告成中城營造股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 彭國能 律師被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人乙○○
丙○○丁○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十年一月十八日台八十九訴字第三七０二五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：
一、原告公司於八十三、八十四年間與標竿營造有限公司（下稱標竿公司）及 吉烽 土木包工業（下稱 吉烽行 ）共同參與台東縣蘭嶼鄉東清國小辦理之「綜合球場工程」、「視聽教室圖書室裝潢工程」、「新建圍牆工程」等三項工程之投標。
二、被告機關依調查結果認定，原告公司及標竿公司共同借牌給吉烽行參與投標，製造競標之假象，誤導招標單位以為得標者係以公平競爭之方式取得承作之權利而予以決標，為足以影響交易秩序之欺罔行為，而於八十九年七月三十一日作出（八九）公處字第一三０號行政處分，依行為時（即八十一年二月日公布施行之公平交易法第二十四條之規定，命令原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項足以影響交易秩序之欺罔行為。
三、原告不服上開行政處分，於八十九年八月二十九日向行政院提起訴願，而經行政院於九十年一月十八日以台八十九訴字第三七０二五號訴願決定書駁回訴願，原告遂提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決撤銷原處分及訴願決定。
二、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由：
１、原告公司乃依法設立、登記之法人。而根據公司法第八條及第二百零八條第三項規定「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」原告既為法人，而法人根據其性質本無法為任何行為，故代表人之行為始為法人之行為。法人內部未經授權之行為或超越授權範圍之行為，不能即遽認定是代表人之行為，進而認為是原告行為而加以處分。而原告公司代表人甲○○自始即否認曾有借牌予訴外人 邱武雄 參標之事實。同樣的，訴外人邱武雄亦從未指稱曾與原告公司代表人甲○○有過任何借牌參標的謀議及行為分擔。此外，訴外人 李錫勳 亦未證稱原告公司代表人甲○○有任何同意借牌參標的授權或指示。是以在法律上，被告機關處分所認定之事實，核非原告法定代理人或具有合法授權之人所為，斷不能將之逕認係原告所為，並作為處罰之依據，茲再將理由詳述如下：
ａ、按「代表」與「代理」本屬不同之法律概念，其中代表人所為即屬法人所為，而代理人所為並非法人所為，僅其行為之效果歸屬於本人；另代表固得為任何行為，代理僅得為法律行為，事實行為與侵權行為尚不得代理。
法人之代表人在股份有限公司之組織應為公司之董事長，至代理人需有合法之授權始有代理之權限，且僅得代理為法律行為。
ｂ、本件所涉事實之認定，均係針對原告公司股東李錫勳與訴外人邱武雄間之聯繫，尚無任何原告代表人甲○○，或經原告合法授權之人與邱武雄聯繫之證明。
ｃ、李錫勳就原告於蘭嶼鄉所承接之其他工程，固曾有代理之權限，然此本係針對個案所為之授權，並非概括授權，斷不能以原告曾就其他工程施作事項授權李錫勳處理，率即認定本件投標爭議亦屬授權之範圍。今被告機關逕將未獲原告授權之李錫勳行為與原告公司所為劃上等號，顯有強加責任之嫌。實際而言，果未經原告合法授權或超越授權範圍之行為，既非屬授權範圍，自不能科原告應對此等行為負責。
２、原告公司代表人固然曾在被告機關陳述「因本公司蘭嶼承包工程都是由本公司股東兼本人妻兄李錫勳負責監工及施工，故本人委請李錫勳出席開標會議，本工程標單之寄發等處理手續，皆由李錫勳負責，標價之決定則是由李錫勳徵詢我意見後決定．．．」等語，但不能因此即推論出「難謂李錫勳非原於蘭嶼之實際負責人」及「借牌參標為原告之行為」的結論。蓋：
ａ、若果李錫勳為原告公司蘭嶼鄉實際負責人，則又何有「標價之決定則是由李錫勳徵詢我意見後決定．．．」之陳述。蓋自此可知決定者還是原告公代表人甲○○，而非李錫勳。
ｂ、被告機關並未証明李錫勳之借標行為曾向原告公司代表人甲○○報告並取得同意或授權，即自李錫勳是股東兼甲○○之姻親即認為公司代表人曾有借牌參標之行為，顯屬率斷。蓋訴外人邱武雄固然曾坦承指稱基於情誼關係故情商李錫勳出借成中營造照牌參標，但是：
Ⅰ、此段証詞適足以証明原告公司代表人甲○○並不知道借牌參標之事。否則邱武雄何不供稱情商「甲○○」出借原告公司牌照參標。故顯然借牌參標一情僅是邱武雄及李錫勳兩人間的事。
Ⅱ、若果原告公司向有﹝與邱武雄﹞借牌參標之前例，則以李錫勳身為原告公司股東兼代表人甲○○之姻親關係，投標前由李錫勳出面介紹邱武雄向原告公司負責人甲○○表達借牌參標之要求，此乃投桃報李、人之常情。為何 邱某 不循此途逕而卻向 李某 要求出借原告公司牌照參標，則顯然是原告公司一向皆無借牌參標的情形，或是李錫勳知道原告公司代表人甲○○不會同意借牌參標，因此是否李某私下答應邱某借牌參標，但在程序上隱瞞該情，而仍向原告公司報告有工程可投標，取得公司及負責人印鑑章用以投標，作為回報邱武雄私人情誼，亦不無可能。如此，則豈能以李錫勳個人行為見責於原告。
ｃ、原告代表人上開在被告機關之陳述內容，乃係因原告本即在蘭嶼鄉承包其他工程，是有此等授權，然尚不能據此即推論出「難謂李錫勳非原告於蘭嶼之實際負責人」及「借牌參標為原告之行為」的結論。
ｄ、現代法律之精神在於祇對於行為人之不法行為處罰行為人而不及於他人，故古代株連九族之「連作法」情形已不復見，祇在例外時處罰法定代理人父母或真正行為人公司負責人。因此，原告若是因為李錫勳個人行為或逾越授權之行為即遭被告機關處分，則此無異回復古代連作法之情形，其處分違法不言可喻。
３、被告機關原處分認定出借牌照參標之理由矛盾：
ａ、原處分書對於李錫勳到會說明押標金係以現金或支票提出、由何人領回答稱忘記或無印象，即認定非自主參標。但對於八十九年時要記住八十三年、八十四年間事務之生理上不可能之情形卻隻字未提。蓋相隔四、五年之事務當然會不記得。
ｂ、原處分書一方面認定李錫勳與邱武雄關係密切，但另一方面卻又認為「成中城營造若係自行參標，其與其他競標廠商間，應不致就投標價格為相互討論．．．」此顯屬矛盾。蓋李錫勳証稱在該標單交予學校相關人員「後」，與邱某碰頭時有談到雙方投標價格，而兩人交情既係匪淺，則在雙方交出標單即將開標前已無法更改之情形下，彼此討論一下價格，除了可提早知道何人得標以外並不會對結果造成任何影響。再退萬步言，若果李錫勳是配合提高標價之「陪標」，則李、邱兩人早在投標前即知悉雙方標價，又何需在投標後開標前討論呢？
ｃ、訴願決定對此情形未置一詞即率予駁回訴願，顯屬率斷。
４、原告確曾在八十三、八十四年間投標蘭嶼鄉公所「手工藝品展售中心興建工程」（工程款一千三百七十八萬六千元）、「開元港興建交通候船室公廁及行李存放室工程」（工程款四百七十四萬三千元）、椰油國小「校門校道駁崁工程」（工程款一百八十九萬六千元）「新建教師單身宿舍工程」（工程款三百五十六萬五千元）「新建教室廁所工程」（工程款八百四十八萬元）「廁所修建工程」（工程款五十七萬元）及「水泥地坪、護坡、排水工程」（工程款七十五萬六千元）等七項工程，總工程款更高達三千三百七十九萬六千元。故可知原告公司確實有經營營造工程，而非以借牌為生之虛名公司。此等承攬事實皆可查證，惟此有利於原告之證據，亦未見原處分機關查證及說明。此外，更由於當時原告公司之人員、機具所在該處與東清國小之公共工程地點恰在不同方向，故原告公司需考量人員抽調支援及機具運送等成本因素，因而投標之金額高於吉烽，乃理所當然，此亦經甲○○到會說明，惟原處分及訴願決定卻不顧「原告於台東縣蘭嶼鄉確有承包七項工程實績」之事實，逕行將未能順利投標取得系爭三項工程，認定為「原告對此三項工程有虛偽陪標」之事實，實在違法之處，茲將理由再詳述如下：
ａ、依上所述，原告確曾於民國八十三四年間，承包台東縣蘭嶼鄉相關工程達七件之多，總工程款更高達新台幣三千三百七十九萬六千元，顯見原告確有承包工程之意願與行動。
ｂ、而本件所涉三件投標案，合計金額僅有數百萬元，原告既有心承包較大工程，何須在未獲得任何好處之情況下，針對較小工程反為虛偽陪標之理。
ｃ、今針對原告參與投標之三項工程，因另有廠商出價較低順利得標，致原告未能得標，被告機關卻認原告之所以未標得此三項工程，純係虛偽陪標所致，顯有過於主觀推斷之嫌。
５、是否為有競標之假象，並誤導招標單位以為得標者係以公平競爭之方式取得承作之權利而予以決標。被告關機原處分除理由矛盾外，更與刑事確定判決之認定大相逕庭。
ａ、所謂「誤導」之欺罔行為，乃係招標單位完全不知道邱武雄與原告人等之行為，致使招標機關陷於錯誤，惟根據台灣台東地方法院八十五年度訴字第二四五號刑事判決，對於東清國小校長 吳大堂 、該校實習老師兼代理總務主任 杜奮恆 及邱武雄均論處瀆職罪認係「共同且連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利」各處有期徒刑貳年捌月、貳年、貳年。故可知當係東清國小主事者與邱武雄均明知承包底價，故招標單位當明知而無誤導情形。退步萬言，且原處分及該判決均一致認定三筆押標金由邱武雄得標後領回，則更可証明東清國小主事者，知道押標金均為邱武雄所支出，則該競標之假象，實無法誤導招標單位之予以決標。
ｂ、退萬步言，縱如台灣高等法院花蓮分院八十八年度上更㈡字第六一號刑事判決，判處東清國小校長吳大堂無罪，但其理由亦無非係以『被告縱有同意或通知邱武雄借牌及尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的．．從而被告單純違反「機關營繕工程及購置定置變賣財物稽查條例」、「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」，於經辦前揭公訴意旨所指三項工程時，僅通知邱武雄以三家廠商進行比價．．』則亦指出東清國小之主事者，明知上情，故當無「誤導招標單位」等欺罔行為。
ｃ、綜上資料，可知訴外人邱武雄之行為東清國小主事者當知之甚詳或由其主導，故當無「製造競標之假象及誤導招標單位」等足以影響交易秩序之欺罔行為。
ｄ、被告機關及訴願決定在未調閱相關刑事案卷資料下即率予認定有競標假象及誤導之情顯屬率斷。至於，所謂前開刑事判決理由「其用語係屬假設性用語」更屬無稽，蓋在所附二份刑事判決影本事實均有提乃「吳大堂、杜奮恆與邱武雄共月基於概括犯意，由杜奮恆僅通知邱武雄取三標以便進行工程圍標。」而此種事實之認定何來，是邱武雄抑或杜奮恆之自白或其它事証所証，至有關連，何能以「其用語係屬假設性用語」即不予查証論究原告公司負責人是否知悉借牌參標之事。
ｅ、其他廠商是否有投標競爭之機會，當取決於招標單位是否有公開招標及是否有其它廠商願意投標而定。被告機關及訴願決定機關均未調查上開情形，即率予認為使其它廠商我本次或第二次投標競爭機會，而造成不公平之結果。
ｆ、再自前揭判決書中認定事實，亦未論及被告公司代表人曾參與該行為或知悉上情。故對於李錫勳之個人行為當不能視為被告之行為已如前述。甚至，由於訴願人因成本考量及自主投標，故所提報之標價既已高於吉烽，且李錫勳為免得罪邱武雄及造成原告公司虧損做個順水人情而仍繼續代理投標，則此更未涉及出借投標文件予他人參標，否則李錫勳祇需將公司資料及投標文件交予邱武雄即可，又何需仍到現場將標單交予招標機關之承辦人員始離開。故可知原告公司或李錫勳並無出借投標文件予他人參標之行為。
６、本案情況並無任何人因欺罔而陷於錯誤，更無因此影響交易秩序，核與公平交易法規定處罰之要件不符，實不能據此對原告加以處罰：
ａ、被告機關認定原告係出借投標文件予他人參標，製造競標之假象，誤導招標單位以為得標者係以公平競爭之方式，取得承作之權利而予以決標，認係足以影響交易秩序之欺罔行為，而依修正前之公平交易法第廿四條處罰。然查此法條之成立要件，須先有欺罔之行為，且欺罔須達於影響交易秩序之程度，始足成立。
ｂ、所謂欺罔行為，係指行為人曾實施詐術等手段，導致被害人陷於錯誤，並因此為一定行為。惟本件法院刑事庭認定理由無非係以：『被告縱有同意或通知邱武雄借牌，及尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的．．從而被告單純違反「機關營繕工程及購置定置變賣財物稽查條例」、「台東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序」，於經辦前揭公訴意旨所指三項工程時，僅通知邱武雄以三家廠商進行比價．．，指出東清國小之主事者均明知上情，自無陷於錯誤之情事，更當無「製造競標之假象及誤導招標單位」等足以影響交易秩序之欺罔行為。
ｃ、另台東縣蘭嶼鄉東清國小校長與總務主任，均係考量如投標廠商不足將遭致流標，是要求達到最少三家廠商參與競標，此即為辦理投標程序之學校人員作業動機，既有此等動機存在，自無因原告之行為而陷於錯誤。再則東清國小自校長到承辦人員既均有此等認知，亦無令其等陷於錯誤之結果。況校長身為東清國小法定代理人，其行為足以代表學校，學校絕無因此陷於錯誤。至其上級機關甚或國家是否因此陷於錯誤，查各機關與國家本屬抽象之用詞，實際仍須透過各級公務員代為、代受意思表示，本件既無使任何公務員陷於錯誤，在無錯誤情事發生之情況下，又如何可能影響交易秩序﹖被告機關先係直接認定原告有欺罔之情事，卻未說明遭受欺罔之對象為何﹖欺罔行為如何造成交易秩序之影響。事實上，縱為要求三家廠商參與競標，避免流標情事產生，然果因投標廠商不足，勢需調整投標之條件，甚可能因此調高投標底價（此舉將造成公庫支應之增加），抑降低參與投標廠商之資格條件（此舉恐會降低投標廠商之素質），此等情事於本事件中均未發生，並無任何公務機關因此遭受損害，至原可能因投標廠商不足，降低投標條件後始可能參與投標之廠商，此僅屬可能之推論，且本無資格投標廠商如因降低投標資格而取得投標資格，反會降低公共工程之施作品質，兩相對比，更可證明本事件中，並無廠商因此遭受損害。
Ｂ、被告主張之理由：
１、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」行為時公平交易法第二十四條定有明文。倘事業於公共工程招標中，藉由租借牌照行為，虛增投標家數，即屬以欺罔之方式，使招標單位誤信有相當之競爭存在，從而獲取交易機會。揆諸前開法條規定之意旨，即屬違反公平交易法第二十四條之足以影響交易秩序之欺罔行為。
２、本件原告於參與本件系爭公共工程招標案時，出借投標文件予他人參標，製造競標之假象，誤導招標單位予以決標。此有原告及其他關係人於調查局所作調查筆錄之陳述及三家參標廠商同一天連續序號之三張郵遞標單附卷可稽，此與工程招標時競標廠商彼此競爭之現象，逕相矛盾，顯非市場競爭之正常運作方式，足徵訴願人顯有陪標之情事，原處分認屬公平交易法第二十四條「足以影響交易秩序之欺罔行為」，實無違誤。
２、又本案關係人吉烽行負責人邱武雄自承，本案係基於情誼關係，吉烽行向原標竿公司借牌照參標；押標金則由吉烽行負責人邱武雄私人帳戶支出三家參標廠商之押標金，開標後未得標之廠商押標金亦由邱武雄領回，並存入之前支出之帳戶。而原告股東李錫勳到會證稱在「綜合球場工程」乙案之標單，其於交予學校相關人員後，與吉烽行負責人邱武雄碰頭時有談到雙方投標價格，按原告若係自行參標，其與其他競標廠商間，應不致就投標價格為相互討論。再證諸原告股東李錫勳證稱其與吉烽行邱武雄熟識，雙方除有工程互保情事外，甚有相互調料支援情況看，顯見二者關係密切。況調查局所移調查筆錄資料中原告股東李錫勳證稱：在「綜合球場工程」標案中，其投標押標金是由吉烽行負責人邱武雄之商業本票所提供，且原告股東李錫勳當時亦將原告之公司章、負責人甲○○印鑑章、公司條戳交給吉烽行負責人邱武雄以利退還押標金。由此可認原告股東所稱自主參標應僅為掩飾借牌陪標事實之飾詞。
３、原告訴稱原告因股東李錫勳個人行為或逾越授權之行為而遭處分係屬違法處分乙節，按依工程業之行業特性，由於各項工程分布地區不同及數量繁複，而由公司主管或實際業務負責人對外代表公司進行參標事宜，乃為常見之實務運作模式。倘如原告所訴，參與投標事宜皆須由代表人出面，始有對外代表公司之效力，於工程界之實務，顯不可行。是原告所訴，顯屬違反市場實務運作之辯詞。卷查原告代表人於被告陳述紀錄所自承「因本公司蘭嶼承包工程都是由本公司股東兼本人妻兄李錫勳負責監工及施工，故本人委請李錫勳出席開標會議，本工程標單之寄發等處理手續，皆由李錫勳負責，標價之決定則是由李錫勳徵詢我意見後決定．．．」，足見李錫勳係有權代表被告辦理參標事宜。復證諸 李君 參與投標，須取得公司大、小章及其他證件以代表公司為一切必要行為，而原告之代表人事後亦未出面否認李君之代表性等情事，足徵原告所訴，顯屬事後卸責之辯詞。
４、原告復稱原處分認定借牌參標之理由矛盾乙節，查原處分之認定，除有關係人吉烽行負責人邱武雄之自白「本案係基於情誼關係，吉烽行向原告、標竿營造借牌照參標」外，另參據「押標金則由吉烽行負責人邱武雄私人帳戶支出三家參標廠商之押標金，開標後未得標之廠商押標金亦由渠領回，並存入之前支出之帳戶」、「原告股東李錫勳到會證稱在『綜合球場工程』乙案之標單，渠於交予學校相關人員後，與吉烽行負責人邱武雄碰頭時有談到雙方投標價格」及「三家參標廠商同一天連續序號之三張郵遞標單」等事證，與工程招標時競標廠商彼此競爭之現象，逕相矛盾，顯非市場競爭之正常運作方式，始認定原告有陪標之情事。至討論標價，僅為其中較不重要之參考事證，尚非原處分認定違法之重要理由，故原告所稱，顯不足為採。
５、原告末稱東清國小之主事者明知借牌陪標之情事，故無「誤導招標單位」等欺罔行為云云，按姑不論系爭刑事判決之用語係非屬認定事實之假設性用語，縱招標單位明知借牌陪標之情事，然原告以借牌參陪標方式，使原有機會參與本案投標或本次投標流標後第二次投標之其他廠商，失去投標競爭之機會，非但損害相關市場之商業競爭倫理及交易秩序，亦造成不公平競爭，核屬前揭公平交易法第二十四條之欺罔或顯失公平行為，原告所訴，應無足採。
６、綜上所言，本案原告之主張實屬無據，其重點理由如下：
ａ、事實部分：
Ⅰ、有關「原告股東李錫勳是否為原告派駐蘭嶼工程之人及是否以原告職員身分與另案關係二公司商談借牌」一節，有臺灣台東地方法院八十五年度訴字第二四五號刑事判決就本件相關案情記載及第三人台東縣東清國小代理總務主任 杜奮恒 所供：「其於八十三年間承該校校長吳大堂指示之意，就該校辦理綜合球場工程，以電話通知原告公司之李錫勳陪標，以進行圍標，好讓邱武雄得標」等語為憑。
Ⅱ、而上開事證足以反映原告股東李錫勳應為原告派駐蘭嶼負責監工及施工之人，並有權代表原告出席開標會議及處理參標事宜。
Ⅲ、況且此一事實除為原告代表人甲○○於被告陳述紀錄自行承認以外，另有台灣高等法院花蓮分院八十八年度上更二字第六一號刑事確定判決記載「標竿公司及成中城公司（李錫勳系成中城公司負責人甲○○之妻兄，代表該公司前往東清國小）均同意邱武雄借牌陪標．．」之犯罪事實為憑，此等事實至今亦為原告所未否認，足徵李錫勳君確為原告負責接洽蘭嶼工程之人，且其係以原告代表（或有權從事該等業務之職員）身分與另案關係二公司商談借牌事宜，尚非原告所得矯詞設辯。
ｂ、法律部分：
Ⅰ、按公平交易法第二十四條所規定之違章行為，其行為類型應屬於「行為違章」（意即只須有行為即符合處罰之要件），有大法官釋字第二七五號解釋中「推定過失」原則之適用，應由原告舉「本證」，而非反證，來證明自己對此一違章行為之發生無過失。本案原告所執卸責之詞主要為純屬股東李錫勳個人行為或逾越授權之行為，惟原告就其股東於本案所為之無權代理或表現代理之違章行為，主觀上尚難謂無過失責任，其理由如次：
⑴、原告「應注意」：
按本案違章行為之特殊性格，其所要求之注意義務程度應得比附援用民法上要求僱用人就其受僱人所為侵權行為之特別注意義務。
⑵、原告「能注意」：
原告為李錫勳之僱用人，原告代表人更為李錫勳之近親，在此特定雙重關係存在之時空背景下，李錫勳在外從事與原告業務相關之行為，依一般經驗法則，實難認原告有無法踐行僱用人客觀注意義務之可能性。
⑶、原告「不注意」：
本案原告事前放任其股東李錫勳持有該公司大小章及在外代表該公司洽談蘭嶼工程參標事宜，且事後得知情事亦未曾阻止或否認，此一連串之不作為，已構成原告「應注意、能注意而不注意」之注意義務的違反，實難謂無過失。
Ⅱ、另按公平交易法第二十四條規定之「欺罔」行為與刑法上積極或消極之「詐欺」行為顯有不同，惟此二行為有一共同特徵，即有積極行為者，其所施用之手段有使人陷於錯誤之情事，此一行為施用對象於刑法罪刑法定原則下，刑法第三百三十九條規定雖應以具有意識知覺或意思能力之人為限，惟此一概念尚非不得比附援用於公平交易法上「欺罔」行為施用對象之尋找及認定。查本件學校招標工程之審查及核定，並非單純僅屬該學校校長或承辦人之業務，整件工程招標及得標事宜仍須向上呈報上級機關如縣市教育局依法層層審核，故縱然學校校長及承辦人相對知情原告從事借牌陪標之欺罔行為，但有權審核或作最後決定之上級機關，仍有因此借牌陪標的欺罔行為而陷於錯誤，並因此錯誤而作成不正確之行政決定（相當於機關被詐欺之概念）。基此，原告所持「東清國小主事者，明知上情，當無誤導招標單位等欺罔行為」，顯與一般經驗法則及論理法則不符。
理由
壹、兩造爭執之要點：
一、本案被告依台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第二一八五卷及台灣台東地方法院八十五年度訴字第二四五號卷與台灣高等法院花蓮分院八十八年度上更（二）字第六一號卷之相關證據資料，而為以下法律事實之認定：
Ａ、李錫勳確為原告公司派駐在蘭嶼島上之職員。
Ｂ、李錫勳曾經提供原告公司之投標文件借給訴外人吉烽行，以原告公司之名義參與「綜合球場工程」、「視聽教室圖書室裝潢工程」、「新建圍牆工程」，而且事前與吉烽行負責人邱武雄及標竿公司合謀，事前約定各家公司之投標金額，而讓吉烽行能夠得標，與蘭嶼鄉東清國小訂定承攬契約，施作該三項工程。
二、被告乃本諸以上之法律事實，認為原告有與吉烽行、標竿公司合謀，共同為「借牌圍標，製造競標假象」之不正競爭行為，行為結果則使原有機會參與本案投標或本次投標流標後第二次投標之其他廠商，失去投標競爭之機會，有損害相關市場之商業競爭倫理及交易秩序，造成不公平競爭之現象，應定性為一種「足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，有違公平交易法第二十四條之規定，而依公平交易法第四十一條前段之規定作出行政處分，命令原告立即停止前項行為。
三、而原告之爭點，簡言之，則可分為二個層面來說明：
Ａ、事實層面上：原告否認李錫勳有「借牌給吉烽行，並與吉烽行、標竿公司合力圍標，讓吉烽行得標」之事實存在。
Ｂ、法律層面上，就算假設上開被告認定之法律事實確屬事實，但是：
１、「代表」與「代理」本屬不同之法律概念，而李錫勳並非原告之代表人，故被告認定李錫勳「借牌圍標，製造競標假象」，乃李錫勳之個人行為，並不等同原告之行為，而與原告公司無關，原告公司不須為李錫勳個人所為之逾越權限行為負責。
２、又上開圍標之行為東清國小之校長吳大堂與代理總務主任杜奮恆亦知情並予配合，所以原告客觀上亦無誤導招標單位之欺罔行為存在。
３、且該等行為事實上對亦交易秩序不發生影響，而且也無其他第三人遭受損害可言。
貳、本院之判斷：關於本件被告適用公平交易法第二十四條，認定原告行為「影響交易秩序之欺罔行為」，而對原告所為停止該項行為之處分，是否違法應予撤銷，本院認為應從客觀事實以及主觀歸責兩個層面，分別審究之：
一、違章事實之認定：基於以下事實，本院認為原告行為客觀上該當公平交易法第二十四條「影響交易秩序之欺罔行為」：
Ａ、由客觀行為而言，原告於蘭嶼鄉東清國小系爭公共工程發包招標案時，有以原告公司之名義，郵寄標單參與投標。惟當時三家參標廠商所投遞之標單，為同一天連續序號之三張郵遞標單，此與工程招標時競標廠商彼此競爭之現象，顯屬矛盾，而非市場競爭之正常運作方式。
Ｂ、其次，以下各項繳納押標金之不合理事實，亦足證明三家參標廠商有圍標、陪標以利其中一家得標情事。
１、本案關係人吉烽行負責人邱武雄向被告說明時自承，本案係基於情誼關係，吉烽行向原標竿公司借牌照參標，投標所需之押標金由邱武雄私人帳戶支出，開標後未得標之廠商押標金亦由邱武雄領回，並存入之前支出之帳戶。
２、又原告股東李錫勳證稱，在系爭「綜合球場工程」標案中，其押標金是由邱武雄之商業本票所提供，且李錫勳當時亦將原告之公司章、負責人林宜中印鑑章、公司條戳交給邱武雄以便退還押標金。
Ｃ、最後，依照被告調查所得，原告股東李錫勳與吉烽行負責人邱武雄熟識，雙方常有工程互保情事以及相互調料支援，二者關係密切。且原告股東李錫勳接受被告調查時亦證稱，其將「綜合球場工程」之標單交予學校相關人員後，與邱武雄碰頭時有談到雙方投標價格。本院因此認為，參諸一般社會交易通念，同業間縱使關係密切、互相熟識，其與其他競標廠商間，亦應不致就屬於商業秘密之投標價格為相互討論。至於原告所言：「如此作法已在投標之後，因此不會改變投標結果，而且如果邱、李二人真有圍標之事實，雙方均明知彼此間之投標價格，也無討論必要。從此可以看出並無圍標之事」一節，由於以上之事實認定也乃綜合各項獨立證據資料所為之通盤性認定，不能切割看待，何況事前通謀圍標，事後再公開討論，彼此間以交換訊息之方式來穩固情誼，亦屬人情之常，是以原告此部分所言，在經驗法則上，亦難謂有據。
Ｄ、原告反覆論陳其係自行參標，參諸前揭事證應非可信。從而，原告既非自行投標，與工程招標時競標廠商彼此競爭之現象，顯屬矛盾，而非市場競爭之正常運作方式，被告認定原告係屬陪標以利一家工程業者（吉烽行）得標之情事，即屬無誤。
Ｅ、原告以上述不實方法參與投標，操縱原應以公平競標方式產生承包業者之投標，使之發生特定開標結果，當屬「影響交易秩序之欺罔行為」，系爭公平交易法第二十四條之客觀構成要件，即屬合致。
二、主觀歸責之面向─原告相關法律爭點之反駁：
Ａ、行政罰之責任條件：
１、按行政違章行為之課罰或矯正，必以觸犯行政罰規範之違章主體，對違章行為之發生具有故意或過失之責任條件為必要（司法院大法官釋字第二七五號解釋參照）。
２、而公平交易法第二十四條所定違章行為構成要件，在法律解釋上，亦當解為限於「故意」之違章行為，而不及於過失之情形。此乃因為整部公平交易法所欲規制之「限制競爭行為」或「不正競爭行為」，均以從事經濟活動者主觀上具有排除正當自由競爭秩序之意圖存在為前提，因此才有事前預防或事後導正之必要。因此公平交易法上之「限制競爭行為」或「不正競爭行為」難以想像有過失之情形（本院認為，被告在此主張原告應負公平交易法第二十四條之過失責任，乃屬錯誤之法律見解）。
Ｂ、行政罰法「故意」概念之意涵：
不過有關「故意」之概念應如何加以瞭解一事，在民、刑法上顯然是有差異的，而此等差異將影響到行政罰上對「違章故意」之認知，爰分述如下：
１、按刑事法所稱之「故意」，可以分為二大部分來瞭解，一為「構成要件故意」，一為「違法性認識」：
ａ、其中「構成要件故意」部分，強調犯罪人於犯罪時，對於客觀表現在外之犯罪行為（包括作為與不作為）內涵（指「行為主體」、「行為客體」、「行為之特殊時空環境」、「行為結果」等客觀構成要件要素）的全面性認知。
ｂ、「違法性認識」則著重在犯罪人對自身行為與法規範期待衝突之認知上。
２、然而以上二項內涵均以個人責任為前提，可是民事法上之故意內涵，則基於「損益同歸」原則（利用他人獲得經濟上之利益者，對該他人所肇致之有害結果，亦有填補之社會責任），而承認「法定代理人責任」、「選任責任」與「使用人過責任」「法人責任」等特殊侵權行為類型，其結果無異要個人或組織為其利用他人所從事社會活動之風險負責，換言之，該一定範圍內他人之故意侵權行為結果應由本人來承擔。
３、就行政罰上之故意理論言之，既然其有處罰之效果（刑罰與行政罰，從法律效果言之，僅有量的高低，而無質的差異），原則上應該是建立在個人責任基礎上，故應較近似於刑事法之故意概念。因此民事法上特殊侵權行為類型之歸責原理，似乎不應輕易引用到行政罰之故意責任中。可是換個角度而言：
ａ、行政罰乃其作為實現行政目標之工具性格，不僅有規制社會日常活動之作用，而且還有引導、塑造之功能存在，與純然建立在社會倫理非價基礎之刑法不儘完全相同，因此純以個人立場去思考所建立之責任理論，是否應該在行政罰領域中毫無限制地予以貫徹，實值斟酌。
ｂ、何況刑法之規制對象以自然人為原則（法人受刑法規範乃屬極端之例外），而行政罰之規制對象各而是為社會上各式各樣的組織實體（甚至沒有取得法人資格之組織，也會受到相同之行政規制），此時各種組織體運用自然人而活動，其使用之自然人如果因為實施與組織體有關連性之違法活動，其後果該組織體亦有承擔責任，因此類似於民法上「損益同歸」原則在行政罰上亦應有類推適用之餘地。
４、因此本院認為，在行政罰之情形，有關故意違章行為，其故意內涵之認定，一定程度上要針對該行政違章類型之特殊性格，思考民事法上特殊侵權行為類型所要求之注意內容有無比附援用之可能性，只不過類推適用時要儘量慎重而已。
Ｃ、而在本案之情形，不管原告事前有無授權給李錫勳，但李錫勳之實際作為，卻真實地造成吉烽行在沒有競爭之環境下標得三項工程，使競爭秩序遭到現實危害之實際狀況，再問李錫勳實際作為之所以能達成上述效果，也是原告已往把公司參與投標所須準備的印鑑及文書資料交給李錫勳所致，而原告已往交付印鑑等資料之目的又是希望獲得標之機會，因此形成李錫勳濫用權限之風險，此等結果類似於民法第二十八條之構成要件，依上開理論，原告應該負擔李錫勳本人違法故意行為之結果，而受到行政罰。是以原告應承當李錫勳之故意違法責任，原告否認其責任之抗辯於法顯非有據，亦無從解免其應負之違章故意責任。
三、有關欺罔對象之問題：
Ａ、按公平交易法第二十四條所指之「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，在本案之情形下，由於業主（指蘭嶼鄉之公法人）依相關之採購法令，已喪失了自由選擇締約對象之權限，因此原告等之圍標行為，其欺罔對象並非限於業主，也包括潛在性之競爭者（如果潛在性之競爭者知悉蘭嶼工程僅有吉烽行一家有意承攬，以致價格之決定上享有重大優勢時，當然會有加入競爭之意願）。
Ｂ、何況即使就業主言之，政府機關僅為國家或地方自治團體等法人之組織，而機關之職員，無論其在組織中之地位有多高，均不能以其個人之意志視之為組織之意志，更不可能將個人之意志，解為公法人之意志。因此即使以上之圍標行為為蘭嶼鄉東清國小之校長吳大堂與代理總務主任杜奮恆所知情並予配合，亦不能以「業主蘭嶼鄉公法人未遭欺罔」而主張其所為並非「影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，原告此部分辯解顯屬對法律之誤解。
四、有關欺罔行為之危害性（即對交易秩序之影響與社會公平競爭秩序之危害）：
Ａ、按系爭公平交易法第二十四條有關「欺罔」的定義，原則上固然是以交易相對人為對象，換言之，如果在單一交易過程中，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易行為者，對交易相對人即會構成所謂之「欺罔」行為（被告九十年十二月二十日第五二八次委員會議通過之「公平交易法第二十四條案件處理原則」第六點參照）。
Ｂ、然而公平交易法第二十四條所以禁止「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，其立法目的卻非僅在防止特定相對人或行政機關受行為人欺罔而受有不利益，更著重於市場自由及公平競爭秩序之維護。因此從秩序違反之行為態樣以言，本條作為一禁止規範，其所禁止之行為態樣，乃是抽象危險犯，而非具體危險犯。
Ｃ、而本院在前已特別述明，在國家及地方自治團體等公法人為公共工程進行招標時，業主之締約選擇權是受到限制的，只有在市場自由競爭環境得以確保之情況下，方可締結契約。因此對所有潛在競爭者而言，原告等圍標不法行為對公平正當競爭秩序所帶來之衝擊，足以危及其等將來參與投標之機會以及對將來市場商機之正確評估，因此難謂原告之欺罔行為無危害性。
五、另就原處分之法律效果言之，本院須附帶說明者如下：
Ａ、按違反公平交易法第二十四條之法律效果，規定於同法第四十一條中，而新舊公平交易法第四十一條之具體規定又有不同，本案發生於八十三、四年間，自應適用行為時法，即八十年二月四日修正公布舊公平交易法第四十一條之規定處理。而依修正前之公平交易法第四十一條之規定，違反同法第二十四條之規定者，主管機關必須先限期命行為人其停止或改正其（違章）行為，倘行為人逾期仍不停止或改正其行為者，方得繼續限期命其停止、改正，並按次連續處以罰鍰，至停止、改正時為止。
Ｂ、而在本案中，被告認定原告並無參與投標之真意，卻提供投標文件資料，由其他工程業者持以投標，以利該業者取得工程合約之陪標、綁標行為構成「足以影響交易秩序之欺罔行為」，而命令原告「停止」其違章行為。
Ｃ、如果純粹從法律用語所表徵之意義而言，「停止」一詞往往是指持續性違法行為之中止，而本案之圍標行為卻屬一次性的違法行為，違法行為一經實行，行為即屬終了，應無所謂「停止」可言。不過從舊公平交易法第四十一條之規範結構觀察，立法者對於違反公平交易法第二十四條之不法行為，是採取先警告，再處罰之方式，因此該條文中使用「停止」一語，其真義應該包括「命令行為人在將來不得再為相同之違法行為」，因此本件被告所為命令原告「停止為欺罔行為」之行政處分，亦應解為命原告將來不得再從事此種行為，作為將來如果再犯，被告得以適用舊公平交易法第四十一條後段，對原告處以罰鍰等更不利裁罰之規範基礎。
參、綜上所述，本件原處分並無不合，一再訴願決定遞予維持亦無違誤，原告訴請撤銷於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年三月十三日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年三月十三日
書記官林麗美