裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第16號民事判決
裁判日期：民國100年09月08日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第16號上訴人煜峰營造有限公司法定代理人 鄭秀美 訴訟代理人 李元德 律師
王瀚祥 上訴人內政部營建署法定代理人 葉世文 訴訟代理人 林清源 律師複代理人 莊明翰 律師
參加人臺灣臺東地方法院檢察署法定代理人 范文豪 訴訟代理人 蕭志英 上列當事人間給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國96年12月26日臺灣臺北地方法院93年度建字第369號第一審判決均提起上訴，上訴人煜峰營造有限公司並為訴之追加，本院於100年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠駁回煜峰營造有限公司後開第二項之訴部分；㈡命內政部營建署給付超過新臺幣叁佰陸拾貳萬陸仟肆佰肆拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，內政部營建署應給付煜峰營造公司新臺幣叁佰叁拾萬伍仟柒佰柒拾壹元及自民國九十三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上開㈡廢棄部分，煜峰營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
煜峰營造有限公司其餘上訴及追加之訴均駁回。
內政部營建署其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由內政部營建署負擔五分之一，餘由煜峰營造有限公司負擔。
第一、二審參加費用由參加人負擔。
本判決第二項命內政部營建署給付部分，於煜峰營造有限公司以新台幣壹佰壹拾萬元為內政部營建署供擔保後得假執行，但內政部營建署如以新台幣叁佰叁拾萬伍仟柒佰柒拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查上訴人即被上訴人煜峰營造有限公司（下稱煜峰公司）於原審即主張被上訴人即上訴人內政部營建署（下稱營建署）違約，未依兩造間所簽訂之工程契約（下稱系爭契約）約定給付承攬報酬，而依系爭契約第15條、民法第491條、第227條及第233條規定，請求如附表所示各項次之金額，嗣於本院就如附表所示項次8「展延工期管理費」部分併主張因展延工期屬情事變更，且依誠信原則，營建署亦應給付，而追加依民法第227條之2、第148條第2項併為主張，核屬請求之基礎事實同一，自應准許。又上訴人營建署上訴聲明原請求原判決不利於上訴人營建署部分除新臺幣（下同）27萬2,710元外均廢棄（見本院卷一第9頁），嗣請求原判決不利上訴人營建署部分均廢棄（見本院卷三第222頁），核屬擴張上訴應受判決事項之聲明，於法亦無不合，應予准許。
二、上訴人營建署之法定代理人原為 林欽榮 ，嗣變更為葉世文，有行政院97年8月27日院授人力字第0970020951號令在卷可參（見本院卷一第248頁），又參加人之法定代理人原為賴哲雄，嗣變更為范文豪，亦有95年5月9日院授人力字第0950062085號令在卷可稽（本院卷三第117頁）；並均經其等聲請承受訴訟，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
乙、實體部分：
一、本件上訴人即被上訴人煜峰公司聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人煜峰公司之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人營建署應再給付上訴人煜峰公司
新臺幣（下同）807萬4015元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢上訴人營建署之上訴駁回。
㈣第二項聲明，上訴人煜峰公司願供擔保，請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人營建署負擔。
被上訴人即上訴人營建署聲明求為判決：
㈠上訴人煜峰公司之上訴駁回。
㈡原判決不利上訴人營建署部分均廢棄。
㈢上廢棄部分，被上訴人煜峰公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人煜峰公司負擔。
㈤如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、煜峰公司起訴主張：伊於89年12月30日與營建署簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬營建署之「臺灣臺東地方法院檢察署遷建辦公室廳舍新建工程」（下稱系爭工程），其中關於承攬報酬之給付，兩造於系爭契約第5條及第15條約定採總價承包方式計算承攬報酬，並約定就工程項目中有追加、減少或數量差異等情形，可依實作情形調整。系爭工程於92年5月24日完工，進行數量結算時，係以各項工作整體進行結算，並於同年12月2日全部驗收合格。詎營建署結算時竟片面變更契約「總價結算」之約定，改以「實作數量」結算。且系爭工程雖有3次變更設計，然均係營建署片面變更，營建署復據無任何簽准日期或核准文號記載之所謂「第4次變更設計」，片面任意違約減扣應給付煜峰公司之承攬報酬。其中㈠如附表所示項次1「鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬」部分：系爭契約第15條第3項約定，實作數量如較契約數量增加達10％以上之部分得以變更設計方式增加報酬，而系爭工程中鍍鋅鋼管鷹架工程於系爭契約載明數量為13,850平方公尺，惟實際施作數量則為43,592平方公尺，依系爭契約之約定，逾10％部分之報酬185萬4,760元應由營建署給付。㈡如附表所示項次2「拆除已施作工程項目承攬報酬」部分：系爭工程原設計辦公廳舍為四層樓，伊依據變更設計之指示，拆除業已施作之「普通模板含組立」、「中拉力鋼筋及彎紮組立」、「高拉力鋼筋及彎紮組立」、「3500psi預拌混凝土」及「牆壁1：3水泥粉刷」等項目，並經營建署估驗完成，惟營建署迄今未給付此部分之承攬報酬27萬2,710元。㈢如附表所示項次3「外牆掛花崗石承攬報酬」部分：
系爭工程水泥裝修工程工作範圍中包括外牆掛花崗石，其材質依據系爭契約工料項目為「花崗石材3CM厚（含裁切加工）」，工程說明則為「紅棕色3CM厚」，顯見兩造就花崗石之約定為「紅棕色3CM厚」。於施工過程中，營建署片面指定材質為「德州帝紅」花崗石，因該特殊材質須自美國進口，故其價值與原約定之「紅棕色」花崗石價差甚大，經伊函知營建署價差之事實，營建署除承認有價差之事實，且其變更花崗石材已構成命令變更，其差價149萬8,976元自應由營建署負擔。㈣如附表所示項次4至8部分：因前開變更設計作業，營建署指示自90年11月16日起停工，造成工期之展延，其中因停工造成「板模閒置折舊費」67萬0,969元（項次4）」、「鋼筋檢查、刷除浮銹、重新綁紮費用」39萬3,918元（項次5）」、「鍍鋅鋼管鷹架租金增加及整修費用」31萬4,503元（項次6）」、「板模檢查、補強費用」227萬5,644元（項次7）」及「展延工期管理費」441萬8,981元（項次8）均應由營建署負擔。㈤如附表所示項次9「三次議價追加工程款」計2,838萬2,913元，營建署亦未為給付。為此依契約第15條及民法第491條、第227條及第233條第1項請求營建署賠償並給付承攬報酬，求為判決營建署應給付伊4,008萬3,374元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（原審判決營建署應給付煜峰公司3,200萬9,359元，其中362萬6,446元部分自93年12月18日起，另其中2,838萬2,913元部分自94年6月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回煜峰公司其餘請求。兩造對其敗訴部分各自提起上訴）。
三、營建署則以：系爭契約關於承攬報酬原約定為總價承包，惟因系爭工程於施工中進行工程變更，無法以總價承包方式結算，僅能以實作數量計算報酬；且結算金額早已超過發包金額，系爭契約之總價經過變更設計及減價後之金額，伊已如數給付煜峰公司，並無違約扣減如附表所示項次9工程款之情。此外，就如附表所示項次3部分，參加人臺灣台東地方法院檢察署（下稱台東地檢署）原先選定「金帝紅」石材之花崗石，嗣後決定時選定「德州帝紅」之花崗石，經伊查證上開二種花崗石極為相似，且「德州帝紅」花崗石之單價仍於預算範圍內，並無差價之問題。就如附表所示項次1、4-8部分，核屬損害賠償之性質，因本件損害發生於00年00月間，煜峰公司請求權已罹於時效而消滅；另如附表所示項次4、7、8部分，依系爭契約第15條第2項約定，伊僅就停工逾3個月以上，就超過部分之損失負賠償責任，然系爭工程累計停工時間未逾3個月，伊自不負賠償責任。況煜峰公司業於工程結算明細表簽章同意總金額，伊亦已為給付，兩造債之關係業已因清償而消滅。至於項次2部分，伊固不爭執煜峰公司有施作，但因煜峰公司就系爭工程有3,514萬0,840元部分之工程未施作，另有1,055萬9,075元之減作工程，爰予以抵銷等語。
四、參加人台東地檢署 陳述 略以：關於工程結算部分伊均委由營建署處理，且系爭契約業經營建署履行給付義務完畢，煜峰公司並已於工程結算明細表上簽認同意，其再請求如附表所示項次9之報酬，顯違禁反言之原則，煜峰公司亦應就其係迫於營建署及參加人之壓力而在工程結算明細表上蓋章之事實負舉證之責。且煜峰公司尚有未施作部分之工程款，營建署已主張抵銷。至煜峰公司其餘請求，核屬損害賠償之性質，應已罹於時效。況依系爭契約第18條規定，煜峰公司所請求如附表所示項次4-7部分，亦應係由煜峰公司負責保管，其再請求如附表所示項次8之展延工期管理費用亦屬無據等語。
五、查：㈠兩造於89年12月30日簽訂系爭契約，約定由煜峰公司承攬系
爭工程，而系爭工程於92年5月24日完工，並於同年12月2日全部驗收合格（見原審卷第21-55頁）。
㈡系爭工程自定約時起至竣工驗收時止，營建署以91年12月2
日營署工務字第0912919122號函、92年1月17日營署工務字第0922901086號函及92年9月8日營署工務字第0922914611號函等所附之三次新增單價議定書為系爭工程有辦理變更設計，通知煜峰公司辦理三次新增單價議定手續，致原先之施作量與系爭契約之約定有所增減（見原審卷二第164至226頁）。
㈢依營建署於92年12月2日填具之工程結算驗收證明書所載，
經四次增減金額後，增加金額13,974,400元，減少金額3,506,390元，其中第四次部分記載為「依實作數量計算」，另結算總價為196,468,010元（見原審卷一第55頁）。
㈣外牆掛花崗石部分，工程說明為「紅棕色3CM厚」，施工過
程中，營建署指定材料為「德州帝紅」花崗石。（見原審卷一第73、78頁）㈤兩造關於煜峰公司起訴請求之下列項目之金額，於訴訟中經
原審委請台灣省土木技師公會為鑑定之結果，認定下列項目中未含管理費及稅部分金額如下：「鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬」1,638,915元；「模板閒置折舊費」592,886元；「模板檢查、補強費用」294,965元；「鋼筋檢查、刷除浮銹、重新綁紮費用」348,076元；「鍍鋅鋼管鷹架租金增加及整修費用」277,903元（見外放鑑定報告第8頁）。
上開等情，有系爭契約、系爭工程結算驗收證明書、營建署91年12月2日營署工務字第0912919122號函、92年1月17日營署工務字第0922901086號函及92年9月8日營署工務字第0922914611號函、91年11月12日法務部公共建設推動協調會議紀錄、營建署91年12月10日營署建工字第0912919376號函等附卷可參（見原審卷一第21-55、73、78頁、原審卷二第164至226頁），及有鑑定報告外放可佐，並為兩造所不爭（見本院卷三第260頁反面），堪信為真正。
六、煜峰公司主張營建署尚應給付伊共4,008萬3,374元之承攬報酬等語，則為營建署所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：煜峰公司所主張之各項請求權之性質為何？是否已罹於時效？其請求是否合法有據？營建署為抵銷抗辯是否有理由？經查：
㈠就如附表所示項次1「鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬」部分：
⒈按基於處分權主義及辯論主義，訴訟標的應由當事人自行
表明，法院不得代當事人為之（民事訴訟法第199條之1第
1項立法理由參照），此與法院應就其認定之事實依職權適用法律，以判斷其法律效果，不受當事人所表示法律意見之拘束，係屬二事（最高法院99年度台上字第948號判決要旨參照）。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決要旨參照）。本件煜峰公司主張此部分為承攬報酬，惟為營建署所否認，自應由本院依其性質依職權為判斷。
⒉查煜峰公司主張關於本件就系爭工程追加項目所衍生之承
攬報酬部分，經原審委請台灣省土木技師公會為鑑定後，其鑑定之結果，認定下列項目中未含管理費及稅部分金額如下如附表「鑑定報告鑑定金額」欄所示（見外放鑑定報告第8頁）。
⒊依系爭契約第15條第3項約定：「契約內工程數量因計算
錯誤，致其實做數量與契約數量有之差異者，經雙方核算，以下列處理方式辦理變更設計：屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之」（見原審卷一第28頁）。而本項「鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬」，係依據工程慣例需施作鋼管鷹架（鍍鋅鋼管鷹架）後再進行建物外牆之配筋、組模、灌漿、拆模及外牆裝修等工作，認應屬工程必要之施作項目，而系爭工程之鍍鋅鋼管鷹架數量確實有增加及修正必要（見外放鑑定報告第3頁），則煜峰公司依上開第15條第3項約定，請求營建署就超過合約數量10%部分給付鍍鋅鋼管鷹架之承攬報酬，自屬有據。營建署抗辯本項係屬承攬人之損害賠償請求權，且已罹於時效云云，尚難憑取。
⒋營建署固辯稱系爭工程招標前之公告，鍍鋅鋼管鷹架施作
僅計算室外建物外牆部分，建物內部空間未計算在內，煜峰公司於投標前知之甚詳。依據外放鑑定報告第4頁，外牆15,757㎡，內部空間27,835㎡，二者合計43,592㎡，較原契約數量13,850㎡，增加為3.1474倍（43,592÷13,850=3.1474），煜峰公司於審標、投標時不可能不發現。倘煜峰公司認為室內亦使用鍍鋅鋼管鷹架施作，公告及契約數量應變更，煜峰公司應依據政府採購法第41條請求營建署釋疑及變更，但未為之，顯見其於投標時明知室內鍍鋅鋼管鷹架不另計價，進而訂約，兩造之真意應是內部空間之鍍鋅鋼管鷹架不另計價，投標時已將室內鍍鋅鋼管鷹架價金，納入其他項目之內云云。惟系爭合約中就鍍鋅鋼管鷹架並無針對室內、室外為不同之規定，招標文件內亦無將室內鋼管鷹架價金納入其他項目之任何註記，參酌系爭契約第15條第3項約定目的即係針對契約內工程數量因計算錯誤時之報酬如何計算，如依營建署之抗辯，即無是項規定適用之可能，營建署復未能舉證以實其說，其所辯不足採。營建署復抗辯煜峰公司未證明有架設示室內鍍鋅銅管鷹架或非屬必要云云，惟煜峰公司業經提出詳細搭建圖說供鑑定人參酌（見外放鑑定報告附件八），並經鑑定人認為有修正必要（見外放鑑定報告第3頁），營建署此部分抗辯亦不足取。另營建署提出營建署南區工程處92年11月3日營署南南字第0923309257號書函（見原審卷二第12頁），核該函內容係請系爭工程之設計師 喻台生 建築師事務所就鍍鋅鋼管鷹架數量研議結果，謂「未有數量不足之情事」云云，然該函既係營建署所製作，尚不足以為其有利之認定。
⒌依系爭合約第5條第2項約定：「按照契約總價結算，即依
契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以扣減賬結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、勞工安全及衛生費，應依結算總價與契約總價之比例增減之。」（見原審卷一第22頁）。而系爭工程之承包商利潤及管理費係以建築工程費之7.37%計算、勞工安全衛生管理費係以建築工程費之0.8%計算，且係以建築工程費、承包商利潤及管理費、品管費及勞工安全衛生管理費合計（小計）後，再以5%計算加值營業稅，有營建署系爭工程詳細表在卷可參（見原審卷一第56頁）。是煜峰公司請求依13.17%標準，加計廠商利潤及管理費、勞工安全衛生管理費及加值營業稅（計算式：7.37%＋0.8%＋5%＝13.17%），顯較系爭工程原約定之管理費、營業稅之計算方式為低，應認允當。依鑑定報告所示，「鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬部分」未含管理費及稅部分尚有1,638,915元可以請求，加計前揭13.17%部分後，煜峰公司就此部分得請求之金額應為1,854,760元【計算式：1,638,915×（1+0.1317）=1,854,760】。
㈡就如附表所示項次2「拆除已施作工程項目承攬報酬」部分：
查系爭工程因變更設計而拆除已施作工程項目承攬報酬計為27萬2,710元部分，為營建署所不爭執（見原審卷二第42頁），惟以煜峰公司有未施作及減作部分之報酬為抵銷抗辯云云。然此部分之抵銷抗辯為無理由（詳後述），所辯不足採信。營建署應就此部分給付煜峰公司27萬2,710元。
㈢就如附表所示項次3「外牆掛花崗石承攬報酬」部分：
⒈查系爭工程中水泥裝修工程工作範圍包括外牆掛花崗石，
其材質依據契約詳細表第四項「水泥裝修工程」中「外牆掛花崗石乾式施工（標準式）」，其工料項目為「花崗石材3CM厚（含裁切加工）」，工程說明則為「紅棕色3cm厚」，顯見雙方簽約時就外牆掛花崗石材質約定為「紅棕色3cm厚」（見原審卷二第77頁單價分析表）。
⒉依台東地檢署90年6月21日東檢和總字第10350號函所附之
90年6月12日系爭工程籌建委員會議紀錄關於參、決議建議事項第四項明確記載：「辦公廳正立面外牆原設計為紅棕色花崗岩，色澤過於淺淡，為考量機關莊嚴、肅穆及搭配建物外形及地坪色澤，決議變更為深色金帝紅花崗石舖設」（見原審卷二第230頁）。另依台東地檢署90年8月22日，東檢晴總字第13703號函所附之90年8月6日系爭工程籌建委員會議紀錄附表三，關於前開90年6月12日系爭工程籌建委員決議事項辦理情形彙整表第四項第二欄更載明，營建署對於前揭90年6月12日決議將辦公廳正立面外牆由原設計之紅棕色花崗岩變更設計為深色金帝紅花崗石，所函復研議意見為「同意照辦」（見原審卷二第235頁），可認煜峰公司主張營建署確已將原設計之紅棕色花崗岩變更設計為深色金帝紅花崗石等語為可採。是煜峰公司對於因此項因變更設計實際支出之增加金額，核屬承攬報酬之一部，自得依系爭契約第15條第1項第1、2款之約定請求營建署核實給付。營建署抗辯稱係屬煜峰公司之損害賠償請求云云，不足採信。
⒊查依系爭契約單價分析表第四/45號，紅棕色3cm花崗石材
之單價為每平方公尺1,501.62元（見原審卷二第77頁），至於變更後之材質「德州帝紅花崗石」之價格則為每平方公尺2,722.50元，而外牆掛花崗石乾式施工（標準型）結算數量為1,081平方公尺，經計算後，此項價差數額應為149萬8,976元【石材價差為1081*(2722.50-1501.62)=0000000元（元以下四捨五入）；承包商利潤及管理費7.37%為97267元(0000000*7.37%)；勞工安全衛生管理費0.8%為10558元(0000000*0.8%)，加值營業稅5%為71380元｛(0000000+97267+10558)*5%｝，0000000元+97267元+10558元+71380元=0000000元】，並有煜峰公司所提出購買花崗石之發票及外牆掛花崗石報酬說明二詳列計算式可參（見原審卷二第23、78頁），是其請求營建署給付外牆掛花崗石承攬報酬149萬8,976元，即屬有據。
⒋營建署固舉以其南區工程處91年1月18日營署南南字第091
3396713號函謂無價差問題云云（見原審卷二第13頁），然查此係營建署自行制作之書函，且查煜峰公司曾以91年8月14日煜峰（91）字第910062號函通知營建署價差之事實，並請求營建署辦理變更設計程序，（見原審卷一第76頁），另參酌營建署於91年12月10日以營署建工字第0912919376號函檢核送台東地檢署有關花崗石材單價查訪資料，亦可認營建署知有上開價差之事實（見原審卷一第78頁），營建署所辯自不足憑。
㈣就如附表所示項次4-7部分：
⒈按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第2項定有明文。
查如附表所示項次4「模板閒置折舊費」部分，係因系爭工作施作過程中，煜峰公司經業主通知停工、復工，造成普通模板、清水模板間因閒置所造成之折舊損失（見外放鑑定報告第6頁）；項次5「鋼筋檢查、刷除浮銹、重新綁紮費用部分」為自90年11月16日停工至91年2月1日澆置混凝土，期間鋼筋暴露空氣中，表面氧化生銹影響工程品質，因此需於灌漿前進行檢查刷除浮銹及重新綁紮（見外放鑑定報告第8頁）；項次6「鍍鋅鋼管鷹架租金增加及整修費用」為停工期166天所增加之費用（見外放鑑定報告第8頁）；項次7「模板檢查補強費用」部分，係因模板完成組立後，因停工所造成組立強度折損，於灌漿前必須再行檢查補強之動作，包括定期巡查，颱風來臨前之加固等（見外放鑑定報告第7頁），核其性質，均係因定作人營建署指示停工而造成煜峰公司各項成本、費用之支出，本非於系爭契約範圍之內，應屬承攬人煜峰公司對定作人營建署因系爭承攬契約所生之損害賠償請求權，尚非煜峰公司依系爭契約所得之承攬報酬，即應適用民法第514條第2項之1年短期時效之規定。
⒉次查系爭工程係於92年5月24日完工，有系爭工程結算明
細表在卷可參（見原審卷一第55頁），上開各項費用之發生早於系爭工程完工前即已發生，煜峰公司非不得為主張，則上開各項費用至遲於92年5月24日完工時起，煜峰公司已知受有損害，可對營建署為請求，乃其遲至93年11月23日始提起本件訴訟，此觀煜峰公司起訴狀收文日期甚明（見原審卷一第5頁），顯已罹於民法第514條第2項1年之時效規定，應認營建署所為之時效抗辯為可取。
⒊煜峰公司雖主張項次4-7均係承攬報酬，其並依民法第227
條、第233條第1項規定為請求，自不適用民法第514條第2項1年短期時效，原判決有認作主張之違法云云。然查於適用法律，係法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束，已如前述，且查定作人之損害賠償請求權，其行使之期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律之安定性，於民法第514條第1項既定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第8次民事庭會議決議內容參照）同理，本件承攬人煜峰公司之損害賠償請求權，於民法第514條第2項所定1年期間經過後，應認不得再依債編總論民法第227條規定，主張長期時效。
⒋煜峰公司復主張依系爭契約第15條第2項約定：「…甲方
（即營建署）應預估復工時間，以書面通知乙方（即煜峰公司）配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償」（見原審卷一第28頁），系爭工程因可歸責於營建署片面命煜峰公司停工長達6.5個月，致煜峰公司停工期間模板必須繼續閒置於工地，造成增加模板之折舊，就此模板增加折舊之部分，顯非煜峰公司原合約之工作範圍云云，惟查此益見煜峰公司確知如附表所示項次4-7部分應屬損害，而非承攬報酬。煜峰公司另主張依營建署東區工程處91年1月16日91營署東東字第09134990940號函所檢送之現場勘查記錄「會勘目前情形」第3點所載「增加費用：已施做模板、鋼筋、水電配管等，配合變更設計拆除從新施做之部分，施工架、模板、支撐、鋼筋等檢查補強費用，模板閒置增加之折舊費」（見原審卷一第91、93頁），謂營建署已同意煜峰公司因其停工指示所增加包括模板閒置增加折舊費在內之必要費用云云。然查是項記錄乃屬勘查記錄，並未見營建署有同意給付之情形，且依該勘查時間係91年1月11日（見原審卷一第92頁），顯見煜峰公司早於91年間即知有上開損害之發生。縱認營建署同意，煜峰公司迨至93年11月23日始行起訴請求，亦已罹於時效。
㈤就如附表所示項次8「展延工期管理費」部分：
⒈查系爭工程原合約工期為450日曆天，於90年2月12日開工
，施工期間因變更設計等因素3次展延工期，第1次展延116日、第2次展延136日、第3次展延5日，經營建署核定之展延日數總計257日，另不計工期天數為125日，故系爭工程展延後之完工期限為92年5月24日，煜峰公司業於該日竣工等情，為兩造所不爭，並有系爭工程結算驗收證明書、營建署簽、煜峰公司函文、營建署南區工程處書函稿、竣工報告附卷可參（見原審卷一第55頁、本院卷二第48至57頁）。是自營建署同意展延工期乙節觀之，堪認兩造業就工期之約定已為變更，則此展延工期所生之管理費，其性質自屬承攬報酬無訛，依民法第491條規定，自應視為營建署允與報酬，是煜峰公司請求營建署給付展延工期之管理費，核屬有據。
⒉次查系爭契約之承包商利潤及管理費為建築工程費之7.37
%（見原審卷一第94頁），系爭合約係於89年12月30日簽訂（見原審卷一第54頁），依行政院主計處90年底台閩地區工商服務業普查結果綜合分析表所載，90年度營造業之全年利潤僅有2.91%（見原審卷二第104頁），再依煜峰公司於89至92年之損益表可知，各年營業利潤分別為0.31%、0.82%、0.80%及-2.28%（見原審卷二第113-116頁），堪認煜峰公司以建築工程費之4%為工程利潤比例，以建築工程費之3.37%計算管理費，應認合理。而本件承包商利潤及管理費總計1,210萬0,442元，故每日承包商利潤及管理費為2萬6,890元（12,100,442/450=26,890），其中承商利潤佔54%（即建築工程費之4%），管理費佔46%（即建築工程費之3.37%），故每日管理費為1萬2,369元（26890x46%=12369）。
⒊又本件展延工期257日，另不計工期天數為125日，合計38
2日，參酌系爭契約第15條第2項約定：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方（即營建署）應預估復工時間，以書面通知乙方（即煜峰公司）配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償」（見原審卷一第28頁）」，可知煜峰公司就累計三個月以內之管理費用並無請求權，蓋展延工期亦含停工期間。是本件煜峰公司得請求給付展延工期天數即為292日（382－90），合計得請求之展延工期管理費為361萬1,748元（12369*292=0000000）。扣除煜峰公司自承營建署驗收結算增加給付之30萬5,977元（665,168×46%，見原審卷一第13頁），計煜峰公司得依系爭契約第15條第3項規定向營建署請求給付展延工期之管理費330萬5,771元（0000000-000000）。
⒋營建署固辯稱其已給付因變更設計展延工期257天之管理
費，並舉其92年8月31日製作之工程結算明細表第2頁第2項建築部分契約金額11,877,242元，增加為12,542,410元，及第3頁第2項植栽部分契約金額133,200元，增加為146,311.15元為證。惟依展延工期（含不計入工期日數）長達382日，已達原訂工期日數450日之85%，而營建署最後就本件管理費結算僅增加30萬5,977元，難認營建署之抗辯為可採。又不計入工期之日數，煜峰公司就系爭工地仍須負責管理維護，而支出管理費，此部分之費用，自亦應由因變更設計展延工期之營建署負擔，營建署辯稱煜峰公司就不計入工期之管理費不得請求云云，尚難憑採。又本件兩造既就承攬報酬之範圍及金額有爭執，自難期煜峰公司再依系爭契約第15條請求逕向營建署請求。
⒌又系爭工程展延工期既為兩造就工期所為約定之合意變更
，自不屬民法第227條之2所指之情事變更，且煜峰公司依系爭契約第15條、民法第491條請求營建署給付展延工期管理費既為有理由，其於本院追加依民法第227條之2、第148條第2項請求營建署給付展延工期管理費，即屬無據，應予駁回。
㈥就如附表所示項次9「三次議價追加工程款」部分：
⒈查系爭合約第5條關於工程總價係約定「本工程總價計新台幣1億8,600萬元。契約價金給付依契約總價辦理結算。
」（見原審卷一第22頁），可知系爭工程係以總價結算之方式計算承攬報酬。又依系爭合約第15條關於工程變更部分係規範「甲方（即營建署）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（即煜峰公司）變更契約。除契約另有規定外，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因第1項（甲方）之通知而遲延其履約責任。甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權利，乙方不得異議。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達10%者，乙方得予拒絕。」（見原審卷一第27頁），可知營建署欲變更合約，無論係辦理追加、減工程，應依系爭合約第15條規定之程序辦理。
⒉次查系爭工程自訂約時起至竣工驗收時止，營建署已通知
煜峰公司辦理三次新增單價議定手續，此有營建署91年12月2日營署工務字第0912919122號函、92年1月17日營署工務字第0922901086號函、92年9月8日營署工務字第0922914611號函暨其所附之三次新增單價議定書在卷足憑（見原審卷二第164至226頁）。又如變更設計並未有新增單價，，依上開約定尚無庸辦理議定單價之程序。參酌兩造對於系爭建物原應施作四樓後經變更設計減作三樓之事實並不爭執（見本院卷二第23頁），則營建署亦與煜峰公司辦理最後之結算程序書面，煜峰公司並於系爭工程結算明細表上簽署（見原審卷二第11頁），雖於該明細表上未載明第四次變更之文義，亦應認第四次之契約變更兩造業經合致。
⒊又系爭契約第32條「其他」第1款後段固約定「本契約條
款之任何變更，均須經雙方之書面同意」；同條第2款並載明「本契約文件及其附件內所指的申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋等其他類似行為之意思表示，均須以書面為之。書面之遞交，以面交簽收或以掛號郵寄至雙方預為約定之地址為準」。惟觀諸系爭工程結算明細表有「本工程結算數量與金額無誤本承商僅此簽認同意。」之註記（見原審卷二第11頁），且煜峰公司亦未就於其上有任何之保留記載，參酌證人 林炳坤 即營建署公務員到庭證稱「（結算明細表）核對不是一、二天的事，是一段時間的事，明細表不是一次拿來，是陸續拿來…全部跑完之後我有拿給王瀚祥（按即為煜峰公司工地主任）看，最後在工務所王瀚祥看之後才定案」（見本院卷三第174頁反面、第175頁），及 金慶坤 即煜峰公司員工亦到庭證稱「結算書的初稿是我寫的…我算初稿時有跟林炳坤說原來的數量與變更的數量，陸陸續續將初稿算好交給公司」、「我個人有去現場點數量」等語（見本院卷三第173頁反面、第174頁反面），堪信營建署辯稱上開系爭工程結算明細表業經兩造會算所得非虛。煜峰公司復未能就其有何受迫之情形舉證以實其說，應認系爭工程經三次變更設計以及最後之減作，其應付之承攬報酬，除如附表所示項次1-
3部分未經列入系爭工程結算明細表外，餘兩造應已達成第四次減作金額為350萬6,390.50元（見原審卷一第55頁）以及結算總價為1億9,646萬8,010元之合意。煜峰公司再請求營建署給付如附表所示項次9之三次議價追加工程款，殊不足採。
⒋又兩造既經就變更設計及減作部分進行會算，營建署並已
依會算結果給付，營建署復謂煜峰公司有未施作及減作之工程款，並以之為抵銷抗辯云云，亦難憑取。至於兩造於原審時曾就結算數量為會核（見原審卷四第180頁），惟觀其內容，係為「提供原審為求償之數據」，尚難認兩造已就系爭工程款達成和解，附此敘明。
七、綜上，煜峰公司依承攬契約法律關係，請求營建署給付693萬2,217元（計算式：鍍鋅鋼管鷹架承攬報酬1,854,760元+拆除已施作工程項目承攬報酬272,710元+外掛花崗石承攬報酬1,498,976元+展延工期管理費3,305,771元=6,932,217元）自起訴狀繕本送達翌日即93年12月18日（見原審卷一第99頁所附送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。原審就如附表所示項次8之展延工期管理費330萬5,771元本息部分，為煜峰公司敗訴之判決，尚有未洽，煜峰公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。至煜峰公司追加以民法第227條之2、第148條第1項規定請求營建署給付如附表所示項次8之展延工期管理費部分，則屬無據，應予駁回。又原審就如附表所示項次9「三次議價追加工程款」2,838萬2,913元本息，所為營建署敗訴之判決，自有未洽。營建署上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第3項所示。至於原審就如附表所示項次1-3，金額362萬6,446元本息所為營建署敗訴之判決，核無違誤，營建署上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另原審就如附表所示項次4-7部分，所為煜峰公司敗訴之判決，亦無不合，煜峰公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決第2項所命營建署給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
八、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件煜峰公司上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由；內政部營建署上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第86條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年9月8日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官王漢章法官黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月8日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。