裁判字號：最高法院96年台上字第3551號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三五五一號上訴人甲○○選任辯護人 蔡淑媛 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一八四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第四九○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○與上訴人甲○○為同居男女朋友，由乙○○出資，以甲○○名義租用屏東縣屏東市○○街○○○巷○號四樓之三房屋同住。詎上訴人等共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，先於不詳時間，由乙○○以不詳價格販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，自民國九十二年九月二十五日起至同年十月一日止，使用由乙○○出資，以甲○○名義申請之0000000000號、0000000000號行動電話，為販賣毒品之聯絡工具。而由乙○○或甲○○與購毒者在電話中達成買賣毒品合意後，在上開租屋處將第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命販賣予購毒者，詳如原判決附表（下稱附表）一所示，購毒者則依毒品之種類、數量，交付如該附表所示之金錢給乙○○或甲○○。嗣於九十二年十月一日下午四時四十五分許， 陳炳璋 事先與上訴人等聯繫，相約在前揭租屋處，向上訴人等購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）三千元時，為警持搜索票當場查獲而未完成交易，並扣得上訴人等共同持有之第二級毒品安非他命十六包（驗前毛重三四一‧七公克，驗後毛重三四一‧六公克）、預備供販賣毒品分裝用之大、小夾鏈袋各一包；另在乙○○身上查獲海洛因二包（淨重三‧三二公克），在甲○○身上查獲前揭供聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話一具等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品；又共同連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），倘成立連續犯（或數罪）時則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪。本件依原判決認定之事實，上訴人等共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，先由乙○○販入第一級毒品海洛因後，自九十二年九月二十五日起至同年十月一日止，由乙○○或甲○○與購毒者在電話中達成買賣毒品合意後，在渠等租屋處將第一級毒品海洛因販賣予購毒者，詳如附表一所示，已有多次賣出既遂。嗣於九十二年十月一日下午四時四十五分許，陳炳璋事先與上訴人等聯繫，相約在前揭租屋處向上訴人等購買第一級毒品海洛因三千元時，為警持搜索票當場查獲而「未完成交易」（見原判決第三頁第九行至第十四行，即附表一編號１之⑶部分）；另附表一編號４（即上訴人等於九十二年九月二十八日，販賣第一級毒品海洛因予0000000000號行動電話之持用人）部分，亦記載「無確切證據足證已完成交易」（見附表一編號４備註欄）。如果無訛，則該二次行為似僅止於販賣未遂。乃原判決依（行為時）連續犯規定論以一罪時，並未就既遂、未遂予以釐清、分辨，逕對於上訴人等所為歷次之販賣海洛因行為，均論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂（見原判決第十八頁第六行至第九行），自有適用法則不當之違誤。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實係認定，乙○○與甲○○二人共同基於販賣第一級毒品海洛因（及第二級毒品安非他命）營利之概括犯意聯絡，而為本件犯罪，並未認定另有綽號「 丁哥 」者參與。乃原判決理由卻謂：「本件被告（指上訴人等）與綽號『丁哥』者等對於販賣第一級毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，屬實行之正犯，……」云云（見原判決第十六頁第二十二行至第二十四行），即有理由矛盾之違誤。㈢、法院應就檢察官起訴之犯罪事實為審判，始符合彈劾主義原則。關於附表一編號２部分，檢察官之起訴書原雖記載為：乙○○將一錢海洛因以三萬六千元之價格，販賣給甲○○在台南之友人。惟於起訴後，已依據監聽內容，提出「補正起訴理由書」，將此部分事實更正為：甲○○將一錢海洛因以三萬六千元之價格，販賣給乙○○在台南之友人（見第一審卷第四十四頁）。乃原審並未審酌「補正起訴理由書」更正之內容，亦未就更正之部分為調查審認以究明真相，復未說明其如何定取捨之理由，即逕依更正前之內容論罪科刑，亦與彈劾主義原則有違。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以：依「電話監聽譯文所示，被告乙○○、甲○○（即上訴人等）確有以電話聯絡及彼此談論販賣毒品情事，雖該對話間無明確交易毒品之種類、數量、地點，惟實務上一般買賣毒品者，為避免被查緝及遭監聽，本即無於電話中明白使用毒品名稱及數量之可能，而均以所謂『暗語』作為交易毒品之語言。」及「依附表二監聽譯文內容所載，其中所提及『一錢鹹的』、『甜的半台』、『一包葡萄糖』、拿『先生』、『小姐』貨二萬七等暗語，與一般買賣毒品使用之『暗語』相符」，因認上訴人等有共同販賣海洛因、安非他命毒品之事實（見原判決第十一頁第十六行至第二十一行、第十二頁倒數第二行至第十三頁第一行、第十三頁第十八行至第十九行）。然而，所謂「鹹的」、「甜的」、「葡萄糖」、「先生」、「小姐」，何者代表海洛因？何者代表安非他命？原判決未予分辨、說明，已有未合。又附表一編號２販賣給台南不詳姓名之友人部分，原判決認為「鹹的」是指海洛因（見原判決第十四頁第十九行至第二十行、附表二編號１譯文）；但於附表一編號３販賣給0000000000號行動電話之持用人部分，則認為一錢「甜的」是指海洛因（見附表一編號３前段、附表二編號２譯文），究竟實情如何？尚屬不明。另附表二編號３、４、８部分之譯文，並無前揭「暗語」，如何分辨係販賣海洛因或安非他命？原判決俱未說明其所憑之依據，即遽行判決，亦嫌速斷。㈤、犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。原判決就上訴人等所有，供本件販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之行動電話，僅諭知「未扣案之行動電話一支（門號為0000000000號，含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」（見原判決第二頁第一行至第二行、第八行至第十行），而未諭知「或以其財產抵償之」，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又附表二編號６所示電話號碼「0000000000」，諒係「0000000000」之誤，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月九日
H