裁判字號：最高法院96年台上字第3540號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三五四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一六七九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵緝字第九四號、九十二年度偵字第二０六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之ＮＯＫＩＡ行動電話一支（插入門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚）作為聯絡工具，㈠、於民國九十一年十二月四日某時起（即 隋志良 另案送觀察勒戒出勒戒所之日），至九十一年十二月二十四日下午七時四十分止（即隋志良因施用毒品為警查獲日止），由隋志良撥打上訴人所有上開行動電話聯絡後，雙方約定在南投縣竹山鎮中正巷星期四夜市前，由上訴人以每小包新台幣（下同）一千元之價格，連續販賣海洛因一小包（重量不詳）予隋志良三次。㈡、上訴人又於九十一年十二月間，在其南投縣○○鎮○○街○○○巷○○號住處附近，以一千元之價格販賣海洛因一小包（重量不詳）予 張芳 其一次。㈢、上訴人另於九十一年十二月十日後某日，在其上開住處，明知 張芳其 所持有之行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚（係申請人 莊笋 失竊後，由張芳其拾獲侵占持有），係來歷不明之贓物，而將價值一千元之海洛因一小包（含袋毛重約０．五公克）販賣與張芳其，而用以物易物之方式向張芳其故買得上開贓物之ＳＩＭ卡一枚。上訴人嗣為免繳電信通訊費用之不法利益，並基於以無線方式盜用他人電信設備之概括犯意，自九十一年十二月十日後某日起至九十一年十二月間某日（即將該ＳＩＭ卡轉賣與 林永堅 之日止），將該枚ＳＩＭ卡插入其所持有之行動電話機具內，以該ＳＩＭ卡內所含之電腦電磁紀錄電子序號及內碼，向台灣大哥大電信股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）傳送無線電磁訊號，使台灣大哥大公司陷於錯誤，誤認係合法使用而予以接通服務，迄於九十二年一月間某日止，上訴人與林永堅所盜用之利益約一萬餘元。嗣警方於九十一年十二月二十七日，查獲 盧志清 施用毒品而經其帶同警方，前往上訴人位於南投縣○○鎮○○路○○○號二樓租屋處，查扣得上訴人所有供販賣海洛因所用之ＮＯＫＩＡ行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚）、電子秤一台（其內殘留海洛因殘渣）、帳冊一本、分裝袋二百一十個（業經檢察官廢棄而不存在），及上訴人所有供其施用毒品所用如原判決事實欄所載之物等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。所謂法律有規定，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等，規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人隋志良、莊笋、張芳其、林永堅等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情（原判決第五頁第四至十二行、第八頁第八至十行），為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而隋志良、莊笋、張芳其、林永堅等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，原則上無證據能力。乃原判決未說明隋志良、莊笋、張芳其、林永堅等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，是否有刑事訴訟法例外規定得為證據之情形，逕以隋志良、莊笋、張芳其、林永堅等人，分別於警詢及檢察官偵查中供述各情，為認定上訴人有如原判決事實欄所載犯行之依據，尚有未合。
㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又依毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收。」之規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。另第三人就失竊之贓物如在法律上得請求返還者，則該贓物之所有權因不屬於被告，即非屬上開得沒收之物。⑴、原判決於事實欄記載：行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，係莊笋前所失竊而為張芳其拾獲，上訴人嗣以海洛因交換之方式，向張芳其故買得該ＳＩＭ卡贓物等情，苟屬無訛，則上訴人是否取得該ＳＩＭ卡之所有權，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕於理由欄論述說明：上訴人因販賣第一級毒品所得行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，雖未扣案，惟不能證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告收沒，如不能沒收時，追徵其價額（原判決第十三頁第五至九行），並於主文欄諭知：上訴人販賣第一級毒品所得行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚沒收，如不能沒收時，追徵其價額等情，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、原判決事實欄認定記載：警方查扣之ＮＯＫＩＡ行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚），係上訴人所有供其販賣海洛因所用之物，並於主文欄諭知將上開ＳＩＭ卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額等情。然其於理由欄僅說明該ＳＩＭ卡係供上訴人販賣海洛因所用之物，惟並未說明經由何項調查及有何證據，堪認該ＳＩＭ卡確屬上訴人所有（原判決第十二頁第十九行至第十三頁第五行），逕依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知將該ＳＩＭ卡併予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人經警查扣帳冊一本，而觀諸該帳冊影本內容之第一張，其內記載有包數、金額數字、「 阿忠 」等文字，而第一審提示相關帳冊影本予上訴人辨認，上訴人供稱：該本帳冊第一張記載「四十八點一二包」及「阿忠」等內容，係出自伊之筆跡等情，堪認上訴人確有販賣毒品而記帳之行為（原判決第九頁第十六行至第十頁第一行），為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而原判決並未論述說明上開帳冊第一張，其內包數、金額數字、「阿忠」等之記載，其與上訴人販賣海洛因與隋志良、張芳其間究有何關聯，逕以上情為不利上訴人認定之依據，其理由欠備，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人故買贓物部分，認與其所犯販賣第一級毒品、盜用他人電信設備部分，具有想像競合犯及牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官賴忠星本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十三日
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