臺灣屏東地方法院94年度訴字第396號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院94年訴字第396號刑事判決

裁判日期：民國95年08月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決94年度訴字第396號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○上列2人共同李錦臺律師選任辯護人 許清連 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第4909號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑捌月，扣案之甲基安非他命拾陸包（驗前毛重叁肆壹點柒公克，驗後毛重叁肆壹點陸公克）沒收。
甲○○被訴販賣第一級毒品部分無罪。
丁○○無罪。
事實
一、甲○○明知其男友丁○○持有之結晶物16包係屬丁○○供己施用之第二級毒品甲基安非他命（丁○○施用第二級毒品部分，已經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年確定），而甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款之第二級毒品，並係藥事法第22條第1項第1款所列禁藥，不得非法持有、寄藏，甲○○竟基於寄藏之犯意，於不詳時間，收受丁○○所交付之甲基安非他命後，藏放在屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3其居所地，非法受託而寄藏甲基安非他命。嗣於民國92年10月1日下午4時45分許，為警在上開居住處查獲，並扣得上開禁藥甲基安非他命16包（驗前毛重341.7公克，驗後毛重341.6公克）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹：證據能力方面
一、按若有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。關於被告0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法核發實施，有臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書在卷可稽（警卷第65至66頁），是該通訊監聽譯文取得之合法性無疑，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查同案被告丁○○關於被告甲○○部分於警詢中證述、證人 陳炳章 於警詢中之陳述，乃審判外之言詞陳述，且檢察官亦未證明其於警詢中之陳述有較可信之特別情形，被告丁○○、甲○○之辯護人對此聲明異議，是同案被告丁○○、證人陳炳章於警詢中之陳述，就證明構成犯罪之事實即無證據能力。然參酌日本刑事訴訟法第328條：依同法321條至第324條規定（傳聞法則之規定）而不得作為證據之文書或陳述，若在準備期日或審判期日，被告或證人或其他陳述人對陳述之證明力產生爭議時，此等不得作為證據之文書或陳述，得作為證據之規定，及彼邦實務之相關見解，本案被告方面得援引上開警詢筆錄所記載之內容，作為彈劾證據之用，併此敘明。另證人 杜榮昌 於警詢中之陳述，公訴人並未引為證據，是自無證據能力之問題，亦先敘明。
貳、有罪部分得心證之理由
一、訊之被告甲○○矢口否認有寄藏禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：被查到前1個多月伊與丁○○同居在屏東市○○街○○○巷○號4樓之3，這房子是丁○○出錢以伊的名義與房東訂約，每月租金新臺幣（下同）9千多元，到被查獲後才結束同居，扣案的東西不是伊的，伊也不知道是誰的，因為丁○○有時會帶朋友到家裡面，那間房子除了伊與丁○○伊2人外，還有其他人會借住，被查獲前1、2天有1個人綽號 烏鴉輝 的人，曾經借住在和室那間一個晚上，丁○○的朋友平常都借住客廳或是和室的房間，其他房間沒有讓丁○○其他朋友使用，伊跟丁○○使用主臥房，伊沒有施用毒品云云。惟查：
㈠被告甲○○為警查獲時，所採尿液送驗結果無嗎啡、甲基安
非他命反應一節，有臺南縣警察局少年隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊、臺南縣衛生局尿液檢驗成績書各1份附卷可稽（本院卷第215、216頁），足認被告之未施用毒品之自白與事實相符，應堪採信。是被告甲○○未曾施用毒品之事實，應堪認定。又扣案之結晶物16包，經臺灣高雄地方法院送驗結果，為甲基安非他命（驗前毛重341.7公克，驗後毛重341.6公克，檢驗報告上驗前毛重誤載為241.7公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1份附卷可稽（本院卷第295頁），故扣案之結晶物16包為禁藥甲基安非他命之事實，亦堪認定。㈡又被告丁○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自
91年5、6月間某日起，至93年7月11日上午某時止，連續在高雄市○○○路○○○號住處及屏東縣屏東市不詳朋友住處等地，以將甲基安非他命置放於玻璃球燒烤吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於91年8月13日下午5時許，在屏東縣屏東市○○路為警緝獲，經丁○○同意採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情；繼於92年10月1日下午4時45分許，為警在屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3租屋處查獲，扣得甲基安非他命16包、殘留甲基安非他命之吸食器1組、燈泡7個；再於93年
4月17日晚上10時20分許，為警在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○弄○○號處為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗前毛重1.1公克，驗後毛重0.9公克）及殘留甲基安非他命之吸食器1個、塑膠鏟管2支；又於93年7月11日下午4時50分許，在屏東縣屏東市○○路○段○○○號前，遭警緝獲，並扣得甲基安非他命1包（驗前毛重0.9公克，驗後毛重0.8公克）及殘留甲基安非他命之吸食器1組等情，業據被告丁○○於前案審理時供承不諱，且被告丁○○4次為警查獲時所採取之尿液，分別經屏東縣衛生局、臺南縣衛生局、高雄市立凱旋醫院及屏東縣衛生局檢出甲基安非他命陽性反應，並有上開扣案之物可資佐證，而經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1794號判處有期徒刑1年確定，有上開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（本院卷第96至99頁）。是被告丁○○有施用甲基安非他命之惡習之事實，足堪認定。又於92年10月1日下午4時45分許，為警在屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3租屋處查獲之甲基安非他命16包、殘留甲基安非他命之吸食器1組、燈泡7個，均為被告丁○○所有供施用之毒品及器具之事實，亦據被告丁○○於前案審理時自白在卷，有前案審判筆錄足稽（本院卷第300頁）。故被告丁○○於本院審理時證稱：
伊不知道查獲的甲基安非他命、施用工具是誰的云云（本院卷第188頁背面），顯屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。
㈢再證人即被告丁○○雖於本院審理時證稱：伊與甲○○是一
般朋友，伊不知道屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3房屋是何人承租，也不知道是誰住的，伊只去過幾次，被查獲當天，伊是要去找 阿扁 買毒品云云（本院卷第188至190頁）。另證人即被告甲○○於本院審理時則證稱：伊與丁○○是男女朋友，在被查獲前半個月，伊與丁○○同居在屏東市○○路與自由路交叉路口的套房，後來沒有同居，伊在被查獲前才搬到屏東市○○街○○○巷○號4樓之3房屋，該屋是伊租的，因為伊身上沒有錢，所以丁○○才幫伊付房租，該屋平常只有伊固定居住，伊在被逮捕前的一個禮拜就沒有住那裡云云（本院卷第191頁）。惟查上開房屋係以被告甲○○名義承租，由被告丁○○支付每月租金新臺幣（下同）
9千多元，被告丁○○、甲○○同居於上開房屋，主臥房係由被告丁○○、甲○○2人使用，至被查獲後，被告丁○○、甲○○才結束同居等情，業據被告甲○○於本院準備程序中供述甚詳（本院卷第86頁）。且本件承辦員警自92年9月中旬開始進行跟監蒐證，即發現被告甲○○進出該屋，搜索前1週，被告甲○○穿著輕便的服裝，有時有帶安全帽，頻繁進出，僅曾見過被告丁○○進出1次，而查獲當天是由被告丁○○騎乘機車搭載被告甲○○，並在上開房屋1樓前，先讓被告甲○○下車，被告丁○○騎乘機車至地下室停放，房屋鑰匙則與機車鑰匙同串，由被告丁○○持有，且上開房屋格局有廚房、客廳各1間、臥室3間，臥房1間有擺放床與棉被，衣櫥裡面有男女用的衣物，其他2間因為沒有人擺放衣服、日常用具或床與棉被，沒有人使用，客廳有電視及沙發、浴室，有人在常住的樣子等情，亦據證人即本件承辦偵查小隊長乙○○證述甚詳（本院卷第185至188頁），並有現場照片7張附卷足憑（警卷第56至59頁）。核與被告甲○○於本院準備程序中之自白情節相符，足認被告甲○○於本院準備程序中之自白與事實相符，應堪採信。又本件承辦員警於跟監蒐證時，僅見被告丁○○進出該屋1次，是被告丁○○證稱：伊去過幾次該屋幾次等語（本院卷第188頁背面），核與證人乙○○證述情節相符，故由被告丁○○、甲○○進出上開房屋之情形觀之，上開房屋應係被告甲○○之居住處所，而非被告丁○○之居住處所事實，應堪認定。
㈣另為警在屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3租屋處查
獲之甲基安非他命16包、殘留甲基安非他命之吸食器1組、燈泡7個，分別經員警在上開房屋主臥房衣櫃上方查獲甲基安非他命2包、吸食器1組（含過濾器1個）、燈泡5個，在主臥房衣櫃吊掛之置物袋內查獲甲基安非他命2包，在主臥房化妝台置物袋內查獲甲基安非他命3包、燈泡2個，在主臥房化妝台抽屜查獲甲基安非他命9包等情，業據被告丁○○、甲○○於警詢中自白在卷（警卷第7至8、21至22頁），並有現場照片8張可稽。準此，被告丁○○、甲○○為關係密切之男女朋友，上開房屋又係由被告丁○○支付租金供被告甲○○居住，且上開查獲之甲基安非他命、吸食器及燈泡等物，均放置在被告甲○○使用之主臥房內明顯可發現之置物袋、化妝台等處，是被告甲○○對於被告丁○○施用甲基安非他命之惡習，及上開查獲之物均為被告丁○○供施用甲基安非他命之用，自難諉為不知，故被告甲○○辯稱不知情云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告甲○○明知上開扣案之甲基
安非他命為被告丁○○所有，仍藏放在其居住處，故被告甲○○寄藏禁藥甲基安非他命犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，因本件論罪科刑所適用之藥事法第83條，業於95年5月30日經修正公布，並於95年7月1日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。」，修正後同法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定，以舊法較有利於被告，自應依修正前藥事法第83條第1項規定論處。次按安非他命類迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。再按修正前藥事法第83條第1項法定刑為5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第11條第2項、第4項加重其刑至二分之一之法定刑為重。且甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，然毒品危害防制條例並無寄藏毒品之處罰規定，又甲基安非他命為禁藥，既如前述，自應適用藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪之處罰規定。毒品之範圍尚包括影響精神之物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。是核被告甲○○寄藏甲基安非他命所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪。
公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽（詳如後述），自應由本院於基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。爰審酌被告甲○○之素行（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯罪動機、目的、手段，寄藏甲基安非他命之數量及其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命16包（驗前毛重341.7公克，驗後毛重341.6公克）雖係第二級毒品，亦屬違禁物，惟本案被告甲○○既應論以寄藏禁藥罪責，則基於法律不能割裂適用之原則，自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷毀，而應依刑法第38條第1項第2款之規定，依法宣告沒收。另扣案之殘留甲基安非他命之吸食器1組、燈泡7個，非本件犯罪之物，且經臺灣高雄地方法院於前開被告丁○○施用毒品案件宣告沒收銷燬；扣案之夾鏈袋1小包及1大包、現金共81,000元、0000000000號及0000000000號行動電話2支，均非本件犯罪之物，爰均不予宣告沒收。
參、無罪部分得心證之理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○（綽號 扁仔 ）與被告甲○○（綽號蘋果）係朋友，甲○○平日以「爸爸」稱呼被告丁○○，並由被告甲○○出面承租坐落屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3之房屋同住。其2人共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先於不詳時間，以不詳代價向不詳之人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，嗣即基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，自民國92年9月25日起至92年10月
1日止，以被告甲○○名義申租之0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡工具，與購毒者電話聯絡達成買賣合意後，在附表所列時間，交付以夾鏈袋盛裝之第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命予附表所示之購毒者，而購毒者則依毒品種類及每包不同之重量，交付附表所示金額之款項給被告丁○○、甲○○。嗣於92年10月1日下午4時45分許，適有丙○○事先與被告丁○○、甲○○聯繫，準備在屏東縣屏東市○○街○○○巷○號4樓之3被告丁○○、甲○○租屋處，向被告丁○○、甲○○購買第一級毒品海洛因3,000元時，為警持搜索票在上址當場查獲而未完成買賣交易，並扣得被告丁○○、甲○○共同持有之第二級毒品安非他命16包、安非他命吸食器1組（含過濾器1個）、燈泡7個、夾鏈袋1小包及1大包、製模工具1組、研磨機1台等物；另在被告丁○○身上查獲海洛因2包（淨重3.32公克，包裝重
0.42公克）、摻有海洛因之香菸1支、現金59,000元，並在被告甲○○身上查獲0000000000號及0000000000號行動電話
2支、現金22,000元。因認被告丁○○、甲○○均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院90年度台上字第3115號、93年度台上字第6750號、94年度台上字第1218、2033號判決參照）。
三、公訴人認被告丁○○、甲○○涉有販賣海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯行，無非係以證人陳炳章之證述、0000000000號及0000000000號行動電話承租人資料、0000000000號行動電話監聽譯文、0000000000號行動電話通聯紀錄、現場照片、臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書、上開扣案之物等資為論據。訊據被告丁○○、甲○○堅決否認有販賣海洛因、甲基安非他命之行為，被告丁○○辯稱：伊從來沒有賣海洛因或甲基安非他命等毒品給陳炳章等人，伊不知道0000000000、0000000000行動電話是誰的手機，伊只有在賭博的時候見過丙○○，當天陳炳章是要還賭債等語。被告甲○○則辯稱：92年10月1日是丁○○告訴伊說，丙○○有欠丁○○錢，叫伊過去跟丙○○拿，伊並沒有販賣海洛因給丙○○，伊沒有朋友向丁○○買海洛因，伊沒有賣海洛因、甲基安非他命等語。經查：
㈠證人陳炳章於警詢證述（警詢筆錄為彈劾證據）：「當時我
在該址門口前等丁○○（綽號：阿扁），之前我與丁○○雙方已聯繫好，至他住處向阿扁購買一級毒品海洛因。」、「欲向他購買新台幣貳仟元之一級毒品海洛因。」、「最近我都向丁○○（綽號：阿扁）購買，我之前已向他購買過一級毒品海洛因二次。」（警卷第33至34頁）；於偵查中則先證稱：「我是找我朋友丁○○，結果就被警抓了，甲○○是丁○○的女朋友，警員叫我要咬他們在販賣毒品給我，否則就要辦我與丁○○，持有這麼多毒品，所以我就咬他們販毒給我。」（偵卷第6頁），嗣翻異前詞證稱：「我是去找丁○○，請他幫我買海洛因，那時是講要買三仟元。」（偵卷卷第38頁）、「我拿錢給丁○○，隔一、二小時以後，他才會拿毒品給我，沒有一手交錢一手交貨過。」（偵卷第220頁）；於本院審理時證稱：「那天我打電話過去，是甲○○接的電話，我告訴他要過去找他，順便還丁○○三千元，因為我之前欠丁○○三千元，順便拜託甲○○向他購買海洛因，……我之前沒有向甲○○買過毒品，這次我是拜託甲○○幫我買，我之前就有拜託過甲○○，如果她有買毒品時，順便幫我買，…」。證人陳炳章對於是否曾向被告丁○○、甲○○購買海洛因？或係委託被告丁○○代為購買海洛因？抑或僅委託被告甲○○代為購買海洛因？有前後證述不一之瑕疵。且證人陳炳章為警查獲時，身上並未攜帶現金一情，亦據證人乙○○證述在卷（本院卷第186頁），即與證人陳炳章證述交易方式是先付錢給丁○○，隔1、2小時以後，丁○○才交付毒品云云不符。揆諸前開說明，即難以證人陳炳章有瑕疵之證述而為被告不利之認定。
㈡又通聯紀錄僅為雙方曾有以電話聯絡之紀錄，至於談話之內
容，通聯紀錄並無記載，自無從依被告甲○○持用之0000000000號行動電話，與證人陳炳章持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄內容證明被告2人確有販賣海洛因之犯行。㈢再公訴人認被告丁○○、甲○○涉有販賣海洛因、甲基安非
他命予甲○○不詳友人、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話使用人犯行，係以如附表二所示之通訊監聽譯文（偵卷第203、208、210頁）為其論據，業經公訴檢察官陳明在卷（本院卷第111頁）。然上開錄音帶送驗結果，經聲紋比對，無法研判錄音帶內男子聲音是否出自被告丁○○，且因內容背景雜訊因素，不符聲紋鑑定條件，故無法就被告甲○○作聲紋比對鑑定，有法務部調查局93年8月24日調科參字第09300341180號鑑定通知書（偵卷第259頁）、94年10月18日調科參字第09400467670號聲紋鑑定報告書（本院卷第116頁）各1份附卷可稽，是上開對話者是否即為被告丁○○或甲○○，已值啟疑。且徵之上開通訊監聽譯文，對話間完全無交易毒品種類、數量、地點之表示，已難以證明被告2人確有販賣海洛因、甲基安非他命之行為。又本件員警對被告丁○○、甲○○跟監蒐證期間，並未發現被告2人有販賣毒品之犯行，再經承辦員警根據監聽譯文追查被告2人是否販賣毒品予不詳之人，亦無所獲等情，業據證人乙○○於本院審理時證述甚詳（本院卷第188頁背面、189頁背面）。自難僅憑通訊監聽譯文即為被告2人不利之認定。
㈣且被告丁○○自92年9月初某日起至同年10月1日上午8時
許止，在不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻在香煙內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於92年10月1日下午4時45分許，為警在屏東縣屏東市○○街○○○巷○號
4樓之3查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包及摻有海洛因香煙1支，經本院以92年度訴字第799號判處有期徒刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決各1份附卷可查（本院卷第93至95頁）。是被告丁○○既有施用海洛因之惡習，其持有海洛因及摻有海洛因之香菸，亦與常情無違，況且扣案之海洛因其重量僅淨重3.32公克，其持有重量非明顯逾越一般施用者之合理持有範圍。再扣案之製模工具
1組、研磨機1台，經本院送驗結果，雖含海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告2份足憑（本院卷第222、223頁），然在上開房屋並未查獲任何海洛因（海洛因2包係在被告丁○○身上查獲），業據證人乙○○證述在卷（本院卷第187頁），是扣案之製模工具、研磨機何以沾有海洛因成分，即屬不明，以被告丁○○持有之海洛因數量實無使用製模工具、研磨機之必要，亦難以此為其不利之認定。又扣案之空夾鏈袋本非專供販賣毒品之用，日常生活中就空夾鏈袋的使用，實屬常有，持有該空夾鏈袋，與生活常情不相違背，自難以查獲空夾鏈袋，即認定被告有販賣毒品之情事。準此，通聯紀錄、扣案之製模工具、研磨機、海洛因及香菸及空夾鏈袋等物，均不足以認定證人即施用毒品者陳炳章關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，揆諸前開說明，即難以上開通聯紀錄等為補強證據。因此本件亦乏補強證據，以擔保證人即施用毒品者陳炳章供述之真實性，而認被告有附表所示之販賣海洛因犯行。
㈤另上開查獲之甲基安非他命16包、殘留甲基安非他命之吸食
器1組、燈泡7個，係被告丁○○施用第二級毒品所用之物，詳如前述。佐以施用毒品乃犯罪行為，向為我國政府多年來厲行查緝之目標，且毒品之取得來源不易尋覓，交易過程亦多隱密為之，其價格往往受流通數量多寡、品質良窳等諸般因素之影響，以致迭有波動，故施用毒品者為期避免遭警查獲、或貪圖價格低廉而1次購足大量毒品之舉，亦非罕見。再參以被告丁○○前開施用第二級毒品甲基安非他命案件，自91年8月13日起至93年7月11日止，先後4次為警查獲，有1次未查獲甲基安非他命，有2次僅扣得微量之甲基安非他命，有上開判決足憑（本院卷第96頁）。足認被告丁○○持有數量不穩定，尚難以其中一次為警查獲時持有甲基安非他命16包（驗前毛重341.7公克，驗後毛重341.6公克），徒以單純持有甲基安非他命數量比平常多，即率爾為其不利之認定。
㈥綜上所述，被告丁○○、甲○○既始終否認有販賣海洛因、
甲基安非他命之犯行，而證人陳炳章之供述，復有上開重大瑕疵與矛盾而不足採，此外又查無其他任何積極之補強證據，足認被告2人有上開犯行，是被告2人所辯並無販賣海洛因、甲基安非他命等語，應可採信。而被告丁○○持有之海洛因、甲基安非他命，為被告施用毒品案件之物，是其持有海洛因、甲基安非他命之犯行已為施用之高度行為所吸收，自不能再論被告持有海洛因、甲基安非他命犯行；再扣案之製模工具、研磨機係經送請專業機關鑑定後，始知悉沾有海洛因成分，被告甲○○辯稱不知情等語，核與常理相符，此部分亦難認被告甲○○有持有海洛因之犯意，併此敘明。此外，復無其他積極證據足資證明被告2人有何公訴人所指訴之販賣毒品犯行（被告甲○○販賣甲基安非他命部分，已經本院變更為寄藏禁藥罪），揆諸前揭說明，本件被告2人犯罪既不能證明，自應為被告丁○○無罪、被告甲○○販賣第一級毒品部分無罪之諭知。
㈦末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑
而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年台非字第72號判例參照）。扣案之海洛因2包（合計淨重3.32公克）及沾有微量海洛因之香菸1支，已於施用毒品案件中宣告沒收；扣案之製模工具1組、研磨機
1台因沾有海洛因，且難以析離，雖本案就被告2人販賣海洛因部分均為無罪之諭知，惟公訴檢察官已單獨聲請沒收（本院卷第251頁），自應由本院另以裁定宣告沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭伊鈞到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官林家聖法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年8月3日
書記官林志憲附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬──────┬────┬────┬──────┬───┬───┐│購毒者│購買毒品時間│毒品種類│購買地點│聯絡方式│金額│備註│├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│丙○○│92年9月26日│第一級毒│均在屏東│事先以091118│2千元│第3次│││15時許│品海洛因│縣屏東市│1990號電話與│2千元│交易未│││92年9月28日││清寧街13│甲○○使用之│3千元│完成│││15時許││0巷7號4│0000000000號│││││92年10月1日││樓之3│電話聯絡│││││16時45分││││││├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│台南丁│92年9月25日│第一級毒│不詳│向丁○○購買│一錢3│監聽中││美蓮不│21時26分前│品海洛因│││萬6千│丁○○││詳友人│某日││││元│提及│├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│092589│92年9月27日│第一級毒│屏東縣屏│事先以092589│海洛因│監聽得││9808電│0時42分│品海洛因│東市清寧│9808號電話與│一錢，│知││話持用││及第二級│街130巷7│甲○○使用之│安非他│││人││毒品甲基│號4樓之3│0000000000號│命2千│││││安非他命││電話聯絡│5百元││├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│092503│92年9月28日│第一級毒│屏東縣屏│事先以092503│海洛因│監聽得││3566電│0時30分│品海洛因│東市清寧│3566號電話與│1包│知││話持用│││街130巷7│甲○○使用之││││人│││號4樓之3│0000000000號││││││││電話聯絡│││├───┼──────┼────┼────┼──────┼───┼───┤│093649│92年9月28日│第二級毒│屏東縣屏│事先以093649│2萬7│監聽得││4807電│1時6分│品甲基安│東市清寧│4807號電話與│千元│知││話持用││非他命│街130巷7│甲○○使用之││││人│││號4樓之3│0000000000號││││││││電話聯絡│││└───┴──────┴────┴────┴──────┴───┴───┘附表二：
╔═╤═════╤═════╤═╤═════╤════════════════════╤═══╗║編│││發│││║║│監察號碼│非監察用戶│話│通話開始│譯文│備註║║│Ａ│Ｂ│方│││║║號│││向│││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║１│0000000000│0000000000│出│0000000000│Ｂ喂。Ａ喂，喂，他三萬給我。Ｂ誰ㄚ？。Ａ│偵卷監║║│││││你臺南朋友，啊，我拿一錢鹹的給他。Ｂ沒。│聽譯文║║│││││Ａ沒，那你趕快回來。│編號２║║││││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║２│0000000000│0000000000│入│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，哥仔有在家嗎？Ａ沒有，按怎。│偵卷監║║│││││Ｂ我要找他，我現在在樓下。Ａ他不在家，回│聽譯文║║│││││去，他回去，他去外地啦。Ｂ喔，我要跟他拿│編號║║│││││那個。Ａ要多少，要甜的喔，要拿多少？Ｂ拿│║║│││││半台。Ａ現在不夠半台。Ｂ沒，你先拿一錢給│║║│││││我。Ａ好啦。│║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║３│0000000000│0000000000│入│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，我朋友講要跟你拿二千五。Ａ好│偵卷監║║│││││啦。Ｂ丫你要拿下來嗎？Ａ是啦，在外面等，│聽譯文║║│││││不要煩。│編號║║││││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║４│0000000000│0000000000│入│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，蘋果， 吉仔 講要拿二，你現在有│偵卷監║║│││││空嗎？Ａ我現在在家整理當中，你叫他過來拿│聽譯文║║│││││好了。Ｂ這樣喔。Ａ嗯。Ｂ好好。│編號║║││││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║５│0000000000│0000000000│入│0000000000│Ａ喂。Ｂ那個，三，丫順便拿一包葡萄糖給我│偵卷監║║│││││，我在樓下。Ａ你是誰？Ｂ我「 阿吉 」拉。Ａ│聽譯文║║│││││「阿吉」呢，丫你講要拿三，還要一包葡萄糖│編號║║│││││是不是。Ｂ是，是，不用了，我遇到他了（在│║║│││││樓下碰丁○○），Ａ喔，好好。│║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║６│0000000000│0000000000│入│0000000000│Ｂ給他用一下，給他用一下，拜託耶。Ａ喔，│偵卷監║║│││││好啦。（丁○○直接拿對方電話0000000000打│聽譯文║║│││││上樓叫Ａ男給他止一下）│編號║║││││││║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║７│0000000000│0000000000│入│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，蘋果，我要順便拿「先生」我自│偵卷監║║│││││己要的，還有「小姐」，我們現在要出發了。│聽譯文║║│││││Ａ現在還沒有「先生」，要晚一點。Ｂ「先生│編號║║│││││」要晚一點喔。Ａ嗯。Ｂ喔，好啦，丫「小姐│║║│││││」，「小姐」，丫要去哪？Ａ丫一樣的地方，│║║│││││要去哪。Ｂ喔，好啦，好啦。│║╟─┼─────┼─────┼─┼─────┼────────────────────┼───╢║８│0000000000│0000000000│入│0000000000│Ａ喂。Ｂ喂，蘋果，我要到了。Ａ喔，你要貨│偵卷監║║│││││多少？Ｂ我要貨二萬七好不好？好啦。Ｂ厚。│聽譯文║║││││││編號║║││││││║╚═╧═════╧═════╧═╧═════╧════════════════════╧═══╝