裁判字號：最高法院96年台上字第1471號民事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：損害賠償等
最高法院民事判決九十六年度台上字第一四七一號上訴人甲○○
丙○○○
乙○○共同訴訟代理人 簡炎申 律師
林光彥 律師上訴人元大京華證券股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 蕭壬宏 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十六年一月十七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度金上字第一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人元大京華證券股份有限公司（下稱元大京華公司）主張：對造上訴人甲○○原為伊所屬城中分公司之證券營業員，其於任職期間立下聲明書，同意確實遵守證券相關法令及公司配合法令所定之內控規定，否則願受公司辭退並賠償公司所受之損害，並邀對造上訴人丙○○○、乙○○為其職務保證人，保證甲○○如有營私舞弊、違反伊公司內部規定或執行職務有過失及為其他不法行為時，負連帶清償責任。詎於民國九十一年十一月二十六日至同年月二十八日間，甲○○竟違反證券商負責人及業務人員管理規則（下稱證券商管理規則）第十六條第二項第八款規定，接受未具委託書之訴外人 陳福誠 之委託下單，使用伊城中分公司客戶 李秀娥 、 陳明達 、 李惠津 及 李順成 等人（下稱李秀娥等四人）之融資帳戶買進「嘉裕」股票共二千二百九十六張，嗣各該客戶屆期卻均不履行交割義務。另甲○○又於同年月二十八日違反證券商管理規則第十六條第二項第八、十九款規定，使用甲○○之父 陳金定 帳戶買進「嘉裕」股票二十萬三千股，亦屆期不履行交割義務，經伊處分上開客戶帳戶內之股票抵償，並向客戶陳明達聲請強制執行而獲償新台幣（下同）一百五十七萬六千四百八十六元後，伊實際受有四千七百六十九萬四千八百八十九元之損害等情，爰依僱傭及連帶保證之法律關係，求為命對造上訴人連帶如數給付，並均自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人甲○○以次三人則以：對造上訴人城中分公司自八十二年起受陳福誠（別號 益航陳 ）之委託下單，先後使用李秀娥等人頭帳戶操作股票買賣，交易時均由陳福誠親自向甲○○喊盤下單，並由李秀娥負責調度資金，辦理對帳及交割，對造上訴人明知陳福誠使用上開人頭戶買賣股票，為增加業績賺取手續費，非但未予反對，反而積極示好，並將上開人頭戶交易金額彙整計算，每交易一億元退佣六萬元予陳福誠。九十一年六、七月間，陳福誠委由李秀娥出面，向對造上訴人業務督導 馬家驩 協理及城中分公司前後任經理 洪火順 、 李文寶 ，爭取放寬上開人頭戶之融資額度，並獲馬家驩協理以「嘉裕」股票漲幅過大，囑咐營業員接單時勿將融資額度使用至上限，以控管風險，但未反對陳福誠使用人頭戶交易，甲○○係執行對造上訴人之獲利方針及指示，實難令其負損害賠償之責。又甲○○接受陳福誠使用上開人頭戶從事股票交易，與對造上訴人所受損失間，並無相當因果關係存在。九十一年十一月二十八日甲○○將陳福誠以 李枝慶 名義下單買進之二十萬三千股「嘉裕」股票，誤寫為其父陳金定掛單，為屬錯帳。況對造上訴人未落實內部控管機制，任由陳福誠使用人頭戶下單交易，就違約交割損害之發生與有重大過失，應依法減輕或免除伊之賠償金額。丙○○○、乙○○亦得依民法第七百五十六條之六第二款規定，請求減輕或免除其賠償金額。甲○○遭開除後，維持一家生計尚不可得，依民法第二百十八條之規定，尤應減輕賠償金額等語，資為抗辯。
原審將第一審所為甲○○以次三人敗訴之判決一部廢棄，改判駁回元大京華公司該部分之訴；並維持第一審所命甲○○以次三人連帶給付二千三百八十四萬七千四百四十四元本息部分之判決，駁回甲○○以次三人之其餘上訴，無非以：本件元大京華公司主張之事實，業據其提出買進賣出報告書、客戶交易明細表、合併買賣報告書暨交割憑單、融資現金償還申請書及法院債權憑證等件足參，甲○○以次三人對於前開損害數額，亦不爭執，自堪信為真實。查甲○○對其如何受元大京華公司指示而接受陳福誠之委託下單，使用上開人頭帳戶買賣股票，始終未能舉證以實其說。況接受未具委託書之第三人下單使用人頭帳戶買賣股票，係違反證券商管理規則第十六條第二項第八款規定，證券主管機關亦三令五申嚴格禁止，元大京華公司為國內知名證券商，不可能主動指示甲○○從事此項違法行為，甲○○抗辯其按公司指示及執行公司之獲利方針而為，固難採信。但依證人李秀娥於九十五年九月五日之證詞、甲○○與洪火順九十二年一月七日談話內容、陳福誠暨李秀娥於檢察官偵查時之供述，並觀之李秀娥等人頭戶自九十一年初至同年十一月底股票交易類別之明細表，可知上開人頭戶均係供陳福誠長期使用於各種股票之交易，交易金額極為龐大，而元大京華公司為國內知名之證券商，內部有相當嚴密之控管機制，對此類交易量異常之股票不可能毫不知情。況依證券交易所之規定，證券商對於營業員接單及客戶喊盤之過程，均應錄音存查，陳福誠使用之人頭帳戶，其中李秀娥及李惠津均屬女性，竟由陳福誠男聲喊盤下單，元大京華公司謂陳福誠使用人頭戶不知情云云，殊難想像。另依「分公司相關帳戶申報表」，表單下方並載明除了稽核、財務主管、業務主管須同意外，尚須分公司經理人簽核，而上開表單「說明三」亦清楚記載「正本交稽核室保管、分公司留存影本」，所謂「稽核室」，係元大京華公司之總公司方有之建制，各分公司僅有「稽核」，而無「稽核室」，該表單係交由元大京華公司之總公司統一保管，尤見元大京華公司對營業員就某些特定客戶使用人頭戶進行股票交易，非但事前知情，且為爭取業績事後仍予容忍。至使用甲○○之父陳金定帳戶融資買進股票部分，依甲○○與 林江海 間電話錄音譯文之對話可知，甲○○係自行下單至其父陳金定之帳戶內，並非「錯帳」所致。又甲○○接受客戶委託買賣，因同意陳福誠大量使用人頭戶下單，致所有風險集中於陳福誠一人，無法進行風險控管李秀娥等人之買賣額度，增加違約交割之風險性，造成元大京華公司之損失，二者之間顯有相當因果關係存在。按債務人就其故意或過失之行為，應負責任，民法第二百二十條定有明文。本件甲○○受僱於元大京華公司，本應盡善良管理人責任，竟故意違反證券商管理規則，致元大京華公司受有損失，顯屬可歸責於甲○○之事由，應負損害賠償責任。再元大京華公司明知甲○○違反前開規定，同意未具委託書之陳福誠使用上開人頭帳戶，竟為增加公司業績賺取手續費，未予制止而加以縱容，終致違約交割而受損害，其於損害之發生與有過失，對甲○○之監督亦有疏懈，依民法第二百十七條及第七百五十六條之六第二款規定，應減輕賠償金額二分之一。從而，元大京華公司據以請求甲○○以次三人連帶賠償二千三百八十四萬七千四百四十四元本息，即屬正當，超過部分，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按稱僱傭者，乃當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，受僱人於該期限內，應依僱用人之指示，從事一定種類之工作，僱用人對受僱人所提供之勞務，當具有指揮監督之權。本件元大京華公司既依僱傭之法律關係而為請求，原審並認甲○○上開違反證券商管理規則之行為，元大京華公司事前知情，事後未制止而予縱容，似見甲○○該行為並未違反元大京華公司僱用人之指示監督。果爾，則能否逕謂該損害係可歸責於甲○○之事由所致，甲○○以次三人應依民法第二百二十條規定，負損害賠償責任，已滋疑問。究竟甲○○之行為是否有違僱傭契約？原審未詳為深究，遽行判決，不免速斷。次按民法第七百五十六條之六第二款所設僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者，法院得減輕保證人賠償金額或免除之規定，乃人事保證人獨立享有之權利，非與主債務人所共同擁有者，其減免之對象，亦僅為人事保證人之賠償金額，而非主債務人之金額，初與同法第二百十七條第一項被害人（主債務人）與有過失之減免規定未盡相同。乃原審未遑注及，將該二條文混為一談，且以元大京華公司就其損害之發生與有過失及對甲○○之監督有疏懈，並為減輕甲○○以次三人賠償金額二分之一，亦有可議。又甲○○以次三人於原審曾抗辯稱：本件應有民法第二百十八條有關生計減輕規定之適用，應減輕其賠償金額等語（見原審卷㈡三六七頁）。原審對甲○○以次三人此項重要之攻擊方法，恝置不論，並有判決不備理由之違法。其次，原審一面認定甲○○之上開行為，元大京華公司未予違法指示，甲○○抗辯其按公司指示而為，難以採信，卻一面復謂該公司事前知情，事後未制止而予縱容云云，不無理由前後矛盾之違法。又元大京華公司於原審並主張：伊不知系爭人頭戶之使用情形，本件違約交割案之發生肇因於甲○○隱匿陳福誠下單之事實，致伊受有鉅額損失等語（分見同上卷三八五、三八六、三九一頁）。究竟甲○○之行為，元大京華公司事前有無積極之指示？若無指示，事後已否取得公司消極之默認而不違背其本意？攸關元大京華公司得否依僱傭契約而為請求，尤非無再進一步推求之必要。兩造上訴論旨，分別指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，均不能認為無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年七月五日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十三日
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