裁判字號：最高法院85年台上字第2809號刑事判決
裁判日期：民國85年06月12日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二八○九號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上訴人即被告乙○○上訴人丙○○上訴人丁○○右上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年一月廿三日第二審判決（八十四年度上訴字第一四三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第三六四六、五二九五、五三八九號少連偵字第三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分本件原判決將被告丁○○、乙○○部分撤銷第一審判決改判，認被告等牽連犯刑法第三百二十一條第一項第三款、第二百十六條、第二百二十條、第二百十一條之罪，均從一重論處以共同連續行使偽造私文書，足以生損害公眾及他人罪刑。丁○○另涉犯如原判決附表一編號一至四十六、六十四以及六十九、七十、七十
一、七十二、七十三各次之犯行或為已判處罪刑確定或犯罪不能證明惟與本件已判處罪刑部分有連續犯關係，在裁判上為一罪，不另為免訴或無罪之諭知。對上訴人甲○○部分維持第一審適用刑法第三百四十九條第二項、第二百十六條、第二百二十條、第二百十條、第五十五條從一重論處以行使偽造私文書，足以生損害公眾及他人罪刑之判決，並駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告等所犯刑法第三百二十一條第三項第一款之携帶兇器加重竊盜罪，法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，所犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，法定本刑為五年以下有期徒刑，前者應判處六月以上有期徒刑，後者判處二月以上方為適法，依刑法第三十五條第二項：「同種之刑，以最高度較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度較長較多者為重」自應從加重竊盜罪一重處斷，而非從行使偽造私文書罪處斷，並依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款刑之執行前令入勞動場所強制工作始為合法。乃原判決竟以行使偽造私文書處斷，丁○○復依刑法第九十條諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，已有適用法則不當之違法。㈡第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結予以判決，自屬違背法令。本件核閱原審審判筆錄，審判長命被告等陳述上訴要旨後，對附表一編五十八至六一、六十五至六七之犯罪事實，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定就被訴事實訊問被告等即命辯論終結予以判決，其踐行程序亦難謂合。㈢供犯罪所用之物依刑法第三十八條第一項第二款第三項之規定以屬於犯人者為限，始得沒收，且須在犯罪事實中記載明確，理由方有所據，原判決對附表二犯罪工具究竟屬於被告等何人所有﹖未在犯罪事實中明白認定，亦嫌疏漏。㈣原判決事實欄記載：「甲○○……明知丁○○所持有之ＹＣ－○○○號計程車係竊自 李坤木 所有之贓車，竟……故買後，再以借屍還魂之手法，將該車引擎及車身號碼磨滅，變造為……」與丁○○在原審稱：「他開車來時是白色，我套好後變成黃色……，用偷來的車改裝成該部車，把舊的車完好的挑出，不能用的就賣給收廢鐵的人……他牽過來是要我借屍還魂，我也用如此手法幫他做」（見原判決第八面第十一行以次原審卷㈠第二四五頁正面倒數第四行以次）該車係丁○○負責借屍還魂，核與卷內資料有所不符。且附卷之贓物領據於審判期日未提示甲○○辨認，而遽採為斷罪之論處，亦有欠洽，檢察官、丁○○、甲○○上訴意旨指摘原判決此部分為違法，非無理由，應認有發回更審之原因。關於駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○因贓物案件，原審係依刑法第三百四十九條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年六月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十三日
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