裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年家上字第4號民事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度家上字第4號上訴人甲○○訴訟代理人 葉天來 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 邱基峻 律師
張競文 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國98年12月29日臺灣高雄地方法院98年度婚字第863號第一審判決提起上訴，本院於99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造為夫妻關係，婚後感情原本尚好，惟上訴人大多時間以賭博為業，不務正業，相勸不理，無法改變習性，且平日不知節儉，更揮霍無度。雙方結婚迄今有20多年感情不融洽，無夫妻同居之實，且上訴人於民國98年
8月17日又未經被上訴人同意擅自持被上訴人所有郵局存簿提領新台幣（下同）150萬元私吞入己，兩造婚姻已難維持，婚姻關係名存實亡，顯有難以維持婚姻之重大事由等情，依民法第1052條第2項規定，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決。
二、上訴人則以：兩造於71年4月12日在苗栗縣頭份鎮結婚，同日共同將戶籍遷入上訴人現址即高雄市○○區○○路○○巷4之4號，直至98年11月17日，被上訴人單獨將其個人戶籍遷到苗栗縣頭份鎮華興里下新店4之1號，兩造婚後育有已成年長女丁○○、次女丙○○。72年間被上訴人離開中船，從此失業，無固定收入，10餘年來家庭生計均由上訴人在百貨公司專櫃上班而負擔。被上訴人則獨自前往苗栗頭份老家謀生，20年來偶而回家與妻兒團聚，兩造婚姻生活尚稱融洽。
又上訴人並無賭博之惡習，97年間被上訴人在北部與印尼女子過從甚密，乃萌與上訴人離婚之念，97年9月13日因被上訴人拒付上訴人生活費，兩造因而發生爭吵，被上訴人並對上訴人施以家暴。98年7月間被上訴人突然提出離婚，並表示要將上訴人現住房屋過戶予上訴人再交付300萬元予上訴人，但被上訴人並未履行，因此兩造並未簽下協議離婚書。98年8月15日上訴人北上到苗栗頭份被上訴人住處，與之談離婚之事，被上訴人將其儲金簿、印鑑、提款密碼告知上訴人，由上訴人領出150萬元，所得款項全用以修繕房屋，被上訴人竟誣指上訴人盜領其存款，無非單方冀求離婚等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，准被上訴人與上訴人離婚，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於71年4月12日結婚，結婚後共同住在高雄市○○區○
○路○○巷4之4號，直到98年11月17日被上訴人單獨將其個人戶籍遷到苗栗縣頭份鎮新華里下新店4之1號。
㈡兩造婚後育有已成年長女丁○○（00年0月0日生）、次女丙○○（00年00月0日生）。
㈢被上訴人於72年7月間離開高雄中船公司，前往北部工作，
不定時回高雄，惟自98年7月間起至今未再回高雄家。㈣台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）98年度家護字第1983號於98年12月21日核發民事通常保護令。
五、兩造爭執事項：被上訴人依民法第1052條第2項規定請求與上訴人離婚，是否有理？茲分述如下：
㈠按，夫妻有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持
婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。故夫妻一方雖不完全具備同條第1項所列各款之要件，祇須按其事由情節，在客觀上確屬難以維持婚姻生活者，亦得請求裁判離婚。至是否為難以維持婚姻之重大事由，應以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為判斷依據。亦即是否已達於任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願之程度而定。婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，始符民法第1052條第2項規定之立法本旨。經查：
⒈被上訴人主張：上訴人大多時間以賭博為業，不務正業云云
，並聲請向高雄市政府小港分局93到95年間關於上訴人賭博被查報相關紀錄為證。上訴人否認93年至95年因賭博被警查獲之事實，而高雄市政府小港分局亦函復稱：本分局於民國93年至95年間均無查獲甲○○涉賭博刑案紀錄等詞，有該分局99年3月22日高市警港分偵字第0990005125號函可稽（本院卷38-1頁）。此外，被上訴人又不能舉證以實其說，是被上訴人主張上訴人以賭博為業，不務正業云云，尚無可採。⒉被上訴人再主張：雙方結婚迄今有20多年感情不融洽，無夫
妻同居之實云云。經查，兩造於71年4月12日結婚，結婚後共同住在高雄市○○區○○路○○巷4之4號，顯見高雄市○○區○○路○○巷4之4號為兩造共同住所，被上訴人於72年
7月間離開高雄中船公司，前往北部工作，不定時回高雄，而被上訴人自98年7月間起至今即未再回高雄家，並於98年11月17日單獨將其個人戶籍遷到苗栗縣頭份鎮新華里下新店
4之1號，亦為被上訴人所不爭執，被上訴人離家未回高雄與上訴人履行同居，顯可歸責被上訴人之事由，自不能以此反指雙方多年感情不融洽，無夫妻同居之實，為可歸責於上訴人。
⒊被上訴人又主張：上訴人於98年8月17日又未經被上訴人同
意擅自持被上訴人所有郵局存簿提領150萬元私吞入己云云，並提出信件1紙為證，然為上訴人所否認，並陳稱：98年
7月間被上訴人突然提出離婚，並表示要將上訴人現住房屋過戶予上訴人再交付300萬元予上訴人，但被上訴人並未履行，因此兩造並未簽下協議離婚書。98年8月15日上訴人北上到苗栗頭份被上訴人住處，與之談離婚之事，被上訴人將其儲金簿、印鑑、提款密碼告知上訴人，由上訴人領出150萬元，所得款項全用以修繕房屋，被上訴人竟誣指上訴人盜領其存款，無非單方冀求離婚等詞，經查，觀諸被上訴人所提出信件內容記載：「……不得不先將你前日所言要付給我的離婚費用先領出修房子……」等語（原審卷11頁），尚不能證明上訴人盜領存款，且衡情一般儲金簿、印鑑皆名義人自行保管，而提領存款亦須有密碼，並為被上訴人所不爭執（本院卷第24頁），果被上訴人未將儲金簿、印鑑親交上訴人，並告知密碼，上訴人何能領取150萬元存款，足徵上訴人上開所辯，堪予採信。被上訴人指稱被上訴人盜領150萬元，應無可採。至證人 鍾冬娥 證稱：知悉上訴人拿被上訴人儲金簿、印鑑，係聽聞被上訴人而來等語（本院卷53頁），並非親自目睹而係來自風聞傳說，自不能執此而認上訴人有盜領被上訴人150萬元而為不利於上訴人之認定。
⒋至上訴人指稱：97年間被上訴人在北部與印尼女子過從甚密
云云，為被上訴人否認，至證人丁○○證稱：「（你是否知道你父親在外面有女人？）後來有去查到，開始媽媽打電話去，聽到爸爸用手機跟電話那頭印尼女子通話的聲音」、「（你有聽到你父親跟印尼女子通話內容嗎？）他們在外面買東西之類的，後來有聽到他們比較親密的對話」等語（本卷46頁），證人丙○○證稱：「（是否知道你父親在北部有女人？）97年為了我姐姐婚事回高雄那次，當天他送我回台中，我在他車上聽到他的電話裡面聽到有女人問他何時回苗栗，並且說那件事他答應了，他掛斷電話後我問他哪件事他答應，我問他是否為了這個女人要跟媽媽離婚嗎，他否認有這個女人」等語（本院卷50、51頁）。證人丁○○、丙○○均未親見被上訴人有與印尼女子過從甚密情事。此外，上訴人又不能舉證以實其說。是以，上訴人指稱97年間被上訴人在北部與印尼女子過從甚密等語，尚不足採。
⒌綜上以觀，兩造間曾協議離婚，只因被上訴人並未按約定條
件履行，致兩造協議離婚書並未簽立，足證雙方均無繼續履行共同生活之意願，況於本案進行當中，被上訴人一再指陳上訴人有盜領被上訴人存款行為，上訴人則指被上訴人有外遇。兩造並於97年9月13日因生活費問題，而吵架、互毆，業據證人丁○○、丙○○證述屬實（本院卷55、56頁），而被上訴人並於98年7、8月間辱罵上訴人並恐嚇上訴人如果不簽字離婚就要把上訴人打到地上爬、打死她、殺死她等語，亦經高雄地院98年度家護字第1983號於98年12月21日核發民事通常保護令在案（該卷19、20頁），顯然雙方互信、互愛之基礎已喪失，在客觀上亦無回復共同生活之可能，揆諸首揭說明，兩造間確有難以維持婚姻之大事由，兩造婚姻發生破綻，兩造均須負責。惟審酌兩造於71年4月12日結婚，結婚後共同住在高雄市○○區○○路○○巷4之4號，被上訴人於72年7月間離開高雄中船公司，前往北部工作，不定時回高雄，惟被上訴人自98年7月間起至今即未再回高雄家，並於98年11月17日單獨將其個人戶籍遷到苗栗縣頭份鎮新華里下新店4之1號，已有不該，被上訴人又於98年7、8月間辱罵上訴人並恐嚇上訴人如果不簽字離婚就要把上訴人打到地上爬、打死她、殺死她等語，及兩造於97年9月13日因生活費問題，而吵架、互毆等情觀之，本院認兩造婚姻之破綻，被上訴人有責程度應大於上訴人，依上開說明，被上訴人不得向過失責任較輕之上訴人請求離婚。
㈡從而，被上訴人依民法第1052條第2項請求判決離婚，尚屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，為無理由，不應准許。原審准被上訴人離婚之請求，尚有未合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、判決如主文。
中華民國99年4月14日
家事法庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年4月14日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。