裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上字第134號民事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度上字第134號上訴人乙○○訴訟代理人丁○被上訴人興泰實業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○
丙○○己○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國97年
6月30日臺灣高雄地方法院97年度訴字第650號第一審判決提起上訴，本院於民國99年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人與其訴訟代理人丁○合夥從事虱目魚養殖，自民國95年10月起，向被上訴人購買其出產之「金牌」虱目魚飼料（下稱金牌飼料）餵養虱目魚。於96年6月間欲收成虱目魚販賣時，發現虱目魚未達應有之成長規格，經上訴人將金牌飼料送請行政院農業委員會畜產試驗所飼料化驗中心及水產試驗所水產檢驗服務中心進行化驗，檢驗後發現金牌飼料所含之「粗纖維」超出「粗纖維不高於6.5%」之標準、水解氨基酸含量不足致粗蛋白質含量低於24%、含有尿素、尿素酶及甲醛態氮等瑕疵，致上訴人所飼養之虱目魚原本於96年6月間應達到可出售之1斤或14、15兩之規格，因餵食金牌飼料，僅有8兩重，嗣改餵其他廠商所生產之飼料，才於96年8月中旬達到可出售之規格，多飼養2個月，上訴人因而受有下列損害：魚塭租金新台幣（下同）87,332元、員工費用140,000元、魚塭電費37,954元、魚塭設備保養費用25,900元、增加之飼料費用1,006,800元、所失價差利益2,100,000元，合計3,431,579元（87,332元+140,000元+37,954元+25,900元+1,006,800元+2,100,000元=3,397,986元，上訴人誤載為3,431,579元），為此，本於民法第227條不完全給付之規定及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償3,431,579元及其法定遲延利息等語。聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人3,431,579元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認出售予上訴人之金牌飼料有上訴人所指之瑕疵，及上訴人所飼養之虱目魚有成長較慢而多飼養2個月之事實。又縱認金牌飼料所含粗纖維成份高於6.5%，亦未必影響虱目魚成長，影響虱目魚成長之因素很多，上訴人未舉證證明其所飼養虱目魚成長較慢，係金牌飼料所致，自不得請求被上訴人賠償等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,397,986元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決:㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（就其餘敗訴部分因未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人從事虱目魚養殖，自95年4月12日起至96年6月1日止向被上訴人購買金牌飼料餵養虱目魚。
㈡金牌飼料包裝袋上標示保證成份:粗蛋白不低於24%、粗脂
肪不低於3%、粗纖維不高於6.5%、粗灰份不高於16%、水份不高於11%、鹽酸不溶物不高於2%，並有照片在卷可稽（見本院卷二第33頁）。
㈢上訴人以被上訴人所販售之金牌飼料所含之粗纖維高於6.5%
，與金牌飼料包裝袋上標示保證「粗纖維不高於6.5%」不符，致上訴人陷於錯誤而購買金牌飼料，認被上訴人法定代理人甲○○涉有詐欺取財罪嫌，而向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提起告訴，經高雄地檢署以98年度調偵字第1025號為不起訴處分，上訴人不服，聲請再議，亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署以98年度上聲議字第1951號駁回再議而告確定，並有處分書在卷可證（見本院卷三第18頁、19頁、51至53頁）。
㈣被上訴人對上訴人及訴外人丁○訴請連帶給付貨款事件（下
稱系爭給付貨款事件），業經本院於99年3月17日以97年度上易字第121號判決確定，有該民事判決書在卷可證（見本院卷三第102至106頁）。
五、兩造爭執事項如下:上訴人依據民法第227條不完全給付及侵權行為損害賠償請求權之規定，請求被上訴人賠償魚塭租金87,332元、魚塭員工費用140,000元、魚塭電費37,954元、魚塭設備保養費用25,900元、增加之飼料費用1,006,800元、所失價差利益2,100,000元，合計3,397,986元，有無理由？茲分述如下:
（一）按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格。（最高法院82年度台上字第3238號裁定、82年度台上字第806號裁定可資參照）。查，上訴人主張本件虱目魚係由上訴人與上訴人之訴訟代理人丁○合夥養殖，金牌飼料亦是上訴人與丁○共同出資購買等情，為被上訴人所不爭執，且上訴人於系爭給付貨款事件亦自承本件虱目魚係由上訴人與丁○合夥養殖，自堪認屬實，是本件虱目魚應屬合夥之財產，為上訴人與丁○所公同共有，依首揭說明，上訴人就合夥營業所生之訴訟，當無逕以自己名義起訴之權限，應由上訴人與丁○共同提起訴訟，其當事人始為適格，茲僅由上訴人以其個人名義提起本件訴訟，其當事人應為不適格，故上訴人提起本件訴訟，為無理由。
（二）次按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」，有最高法院84年度台上字第2530號判決可資參照。查，上訴人於系爭給付貨款事件（原審97年度訴字第173號、本院97年度上易字第121號）中辯稱:
被上訴人所販賣之金牌飼料欠缺所保證之品質，其中粗纖維含量高於6.5%、水解之胺基酸總合只有0.5%及1.6%，致粗蛋白質含量低於國家規定標準值24%，又被上訴人在金牌飼料中添加尿素，有不完全給付之情形，上訴人得拒絕給付貨款云云，本院97年度上易字第121號判決認，被上訴人所販售之金牌飼料所含粗纖維未高於飼料袋所記載保證之粗纖維含量不高於6.5%之標準；及其中部分飼料（即編號F14之飼料）雖驗出含有0.01%尿素，但尚不能因此即推論被上訴人在金牌飼料中有加入尿素以混充蛋白質；暨水解胺基酸總合應非只有0.5%及1.6%，其粗蛋白質含量未低於24%，而駁回上訴人之上開辯稱，判決被上訴人全部勝訴，上訴人及丁○應如數連帶給付貨款及其利息，有該判決書在卷可參。準此，上開確定判決就兩造間之重要爭點即被上訴人所販賣之金牌飼料所含粗纖維是否高於
6.5%、水解氨基酸含量是否不足、粗蛋白質是否低於國家規定標準值24%、及是否含有尿素等，均已為判斷，且亦認定虱目魚成長之因素非常多，舉凡一般水質、天候、養殖環境、方式、面積乃至於魚苗、飼料等等，均會影響虱目魚成長，上開確定判決之判斷既未違背法令，而上訴人於本案又未提出新訴訟資料，足以推翻上開確定判決之認定，依上開最高法院判決意旨，本院就上開確定判決意旨及所認定之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張。故上訴人主張金牌飼料所含之粗纖維超出「粗纖維不高於6.5%」之標準、水解氨基酸含量不足、粗蛋白質含量低於24%、及含有尿素等瑕疵，致上訴人須延長飼養虱目魚2個月，始達到可販售之成長規格云云，自不足採信。
（三）另上訴人主張被上訴人販售之金牌飼料含有尿素酶及甲醛態氮，致上訴人須將虱目魚延長飼養2個月，始能達到原可販售之成長規格云云，為被上訴人所否認。經查，上訴人為上開主張，固據其提出昭信標準檢驗股份有限公司（下稱昭信公司）檢驗之檢驗報告書（見本院卷一第19、21頁）為證，惟該檢驗係上訴人個人於97年6月24日將魚飼料送請昭信公司檢驗，並未會同被上訴人共同提出送檢驗飼料，則上訴人所提供予昭信公司檢驗之魚飼料是否即為被上訴人所生產之金牌飼料，即有可疑，是上開昭信公司之檢驗報告尚不能採為有利於上訴人之證據，此外，上訴人未舉證證明金牌飼料含有尿素酶、甲醛態氮，故被上訴人辯稱:上訴人送昭信公司檢驗之魚飼料，因未會同被上訴人共同提出，則其所送檢驗之魚飼料是否為被上訴人所生產之金牌飼料即有可疑，不能僅憑上開昭信公司之檢驗報告即認金牌飼料含有尿素酶、甲醛態氮等情，尚堪採信，從而上訴人主張金牌飼料含有尿素酶、甲醛態氮，致上訴人須將虱目魚延長飼養2個月，始能達到原可販售之成長規格，因而受有增加魚塭租金費用87,332元、員工費用140,000元、魚塭電費37,954元、魚塭設備保養費用25,900元、飼料費用1,006,800元及所失價差利益2,100,000元等損失，尚難採信。
（四）又查，上訴人主張伊所飼養之虱目魚原本於96年6月間即可達到可出售之1斤或14、5兩之規格，因吃了金牌飼料，僅有8兩重，嗣改餵其他廠商所生產之飼料，才於96年
8月中旬達到可以出售之規格云云，為被上訴人所否認，上訴人所舉證人 黃南隆 雖於原審證稱：伊有使用與上訴人相同之金牌飼料，於96年5、6月發現所飼養之虱目魚有養不大之情形，上訴人將金牌飼料送化驗，發現成份有問題，伊雖未將飼料送化驗，但伊與上訴人均係使用金牌飼料，伊認為應是飼料有問題等語（見原審卷第152頁），惟證人黃南隆亦以被上訴人所販售之金牌飼料有瑕疵，致伊所飼養之虱目魚無法如期養大，而訴請被上訴人賠償其損害，業經原審以97年度訴字第1131號一案判決黃南隆敗訴等情，有民事判決書在卷可稽（見本院卷三第30頁），是證人黃南隆既因金牌飼料而與被上訴人訟爭中，其證詞不免偏頗，尚難採為有利於上訴人之證據，此外，上訴人未舉證證明其所飼養之虱目魚有成長緩慢，需多飼養2個月，始達到可出售之規格，故其上開主張，尚難採信。何況依行政院農業委員會水產試驗所於97年3月12日以農水試海字第0972291293號致原審法院函稱：「影響虱目魚成長之因素非常之多，舉凡一般水質、天候、養殖環境、方式、面積乃至於魚苗、飼料等等，均會影響虱目魚成長。」（見原審卷第108頁背面），準此，影響虱目魚成長之因素相當多，縱如上訴人所主張其所飼養之虱目魚有成長緩慢，需多飼養2個月，始達到可出售之規格，然其未舉證證明係因金牌飼料所造成，從而其請求被上訴人賠償因多飼養2個月所增加魚塭租金費用87,332元、員工費用140,000元、魚塭電費37,954元、魚塭設備保養費用25,900元、飼料費用1,006,800元及所失價差利益2,100,000元，合計3,397,986元，不予准許。
（五）綜上，上訴人依民法第227條不完全給付之規定及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付3,397,986元及其法定遲延利息，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於民法第227條不完全給付之規定及侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付3,397,986元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不予准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述。又上訴人請求選任國立屏東科技大學農水產品檢驗與驗證中心 林頎生 博士鑑定金牌飼料成份，本院認高雄地檢署已曾將金牌飼料送請昭信公司檢驗，有檢驗結果報告書在卷可稽（見本院卷二第20至30頁），自無再重覆送鑑定之必要，故不予送鑑定，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月14日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官甯馨法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年4月14日
書記官白蘭附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。