裁判字號：最高法院100年台上字第2450號刑事判決
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二四五○號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告田奇安上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一０三０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第五四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、非法寄藏槍、彈（即有罪）部分：本件原審經審理結果，認為上訴人即被告田奇安有原判決事實欄所載未經許可，非法持有、寄藏具有殺傷力之捷克CZ廠75型制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈三顆（下稱扣案槍、彈）之犯行，並以被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪，有想像競合犯關係，應從一重處斷。因而維持第一審關於此部分論被告犯非法寄藏手槍罪，處有期徒刑七年，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及為相關從刑諭知之科刑判決，駁回被告在第二審此部分之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。按認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，被告之供述，前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他補強證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為與真實相符之一部，作為論罪之證據，自屬合法。卷查 許勝凱 與被害人 賴聖凱 間為鬥毆糾紛，相約於民國九十七年四月八日二十三時許，在台南縣新市鄉（現改制為台南市新市區）大營村豐榮七十號（下稱槍擊現場）談判，被告受許勝凱之邀約，攜帶扣案槍、彈前往。席間雙方一言不合，被告有射擊子彈一顆等情，迭據被告於警詢、偵查、第一審及原審準備程序中坦承不諱，且前後一致。佐以證人即當日與被害人一同赴約之 陳昭憲 於警詢證稱：伊到現場時有聽到槍聲等語；及本件槍擊發生後，員警未於案發現場查扣任何彈殼、彈頭，被害人右小腿穿透之槍傷，手術時亦未見體內殘留異物，有刑案現場測繪圖及財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）九十七年七月二十三日法院專用病情摘要在卷可稽。堪認被告 自白 其有擊發一顆子彈應與事實相符，雖其就擊發之子彈係對空射擊或朝被害人射擊之供詞前後稍有歧異，惟其於槍擊現場確有擊發一顆子彈之供述，既為一致，此部分自足採為證據。原判決就被告所持有、寄藏之子彈有三顆部分所為之說明，雖稍嫌簡略，究非理由不備或矛盾。上訴意旨就原審依職權採證認事之適法行使，及原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，單純再為事實之爭執（寄藏之子彈究係二顆或三顆），或與判決本旨無關之枝節事項（是否對空射擊）為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依首揭說明，應認被告此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。
二、被訴殺人未遂（即無罪）部分：本件關於被告被訴殺人未遂部分，檢察官公訴意旨係以：許勝凱與被害人賴聖凱間為鬥毆糾紛，相約於九十七年四月八日二十三時許，在槍擊現場談判，被告受許勝凱之邀約，攜帶具有殺傷力之扣案槍、彈前往，席間雙方一言不合發生槍戰，混亂中被害人右小腿遭子彈貫穿，受有右下肢軟組織穿刺傷、併右股骨開放性骨折等傷害。嗣經警循線於翌（九）日二十二時三十分許，由被告帶同前往台南縣山上鄉（現改制為台南市山上區）大庄村二之一號旁「福緣宮」後方圍牆邊，扣得其藏置該處之扣案手槍一支（含彈匣一個）及子彈二顆，因認被告涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。原審經審理結果，認此部分不能證明被告犯罪，原判決因而維持第一審關於此部分所為諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得認法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集證據之義務。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。關於被告被訴殺人未遂部分，原判決認除被告之自白、依據被告自白製作之刑案現場測繪圖外，經調查結果，公訴之其餘證據均不足以擔保被告自白之真實性，故不能為被告自白犯罪之補強證據，揆諸上揭說明，其適用之證據法則並無違法。檢察官於原審並未聲請再調查其他人證或物證，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽。原審因此未再為其他證據之調查，原判決亦未說明不予調查之理由，難謂有調查未盡或判決不備理由之違法。檢察官上訴意旨就此部分並未依據卷內具體訴訟資料指摘原判決有何違背法令之處，猶以被告於警詢、偵查及第一審首次訊問均自白被害人所受之槍傷，係由其槍擊所造成，且只有被告清楚射擊被害人受傷之過程，若被告未射擊，何須自白等推測之詞，就原判決已合法論斷之事項，重複為事實上之爭執，指摘此部分原審有應於審判期日調查證據未予調查之違誤；又以發生槍擊之時間為深夜二十三時許，如何能辨別在場之人所穿之衣服顏色，原判決如何認被告當時係穿米色上衣等詞提出質疑，指摘原判決未說明其根據，亦有判決理由不備之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。又犯罪之共同正犯，究竟何者乃真正之行為人，屬檢察官應行舉證之範圍，其若無法舉出確證，法院祇須就遭起訴之被告予以審認，毋庸查究真正行為人之身分、姓名等事項。原判決已就公訴證據即被告之自白、證人許勝凱、賴聖凱、廖俊道、陳昭憲、 趙國欽 、 鄭霑嬪 之證述、奇美醫院診斷證明書、檢察官勘驗筆錄及員警依被告自白所繪製刑案現場測繪圖、扣押物品清單等相關事證詳加調查論列，復綜合證人 林智偉 、 郭建廷 、 田凱丞 、 林國煌 之證詞等證據資料，參互斟酌判斷，資為有利於被告之認定，再說明其取捨判斷而得心證之理由甚詳，經核並非原審主觀之推測，且原判決就此部分之認定亦與論理法則及證據法則無違。檢察官上訴意旨仍以：被害人所受之槍傷，係遭被告射擊所致，已據被告於警詢、偵查及第一審首次訊問時自白，原判決竟認被告當時係對空射擊，有判決不載理由之違法；原判決認許勝凱於談判時不可能攜帶玩具槍赴約，顯然有違論理法則云云。顯係置原判決之明白論斷於不顧，就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。依上所述，檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十六日
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