裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第121號刑事判決
裁判日期：民國100年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第121號上訴人即被告 廖家隆 選任辯護人 林羣期 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第811號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1438號），提起上訴，經本院判決後，復經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告廖家隆有罪暨定應執行刑部分均撤銷。
廖家隆犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾柒年陸月。販賣毒品所得新臺幣玖仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、廖家隆（綽號「小刀」）前於民國（下同）96年9月26日，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第1733號判處有期徒刑4月確定，於96年10月19日易科罰金執行完畢（本件已構成累犯），猶不知警惕，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生署公告為禁藥，依法不得持有、販賣及轉讓，廖家隆竟以不知情之不詳姓名年籍之人所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯意，俟 蕭唯祐 （起訴
書誤載為「 蕭唯佑 」）於98年10月6日16時59分許起至18時37分止，以門號0000000000號行動電話接續撥打廖家隆持用上開門號0000000000號行動電話洽購毒品後，於同日18時37分後某時（起訴書誤載為18時許），由廖家隆攜帶第一級毒品海洛因前往臺中市○里區○○路「7-11便利商店」前，交付海洛因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金新臺幣（下同）500元予廖家隆，而販賣第一級毒品海洛因供蕭唯祐施用。
㈡又基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，俟蕭唯祐於
98年10月19日17時34分許、17時43分許，以門號0000000000號行動電話接續撥打廖家隆持用上開門號0000000000號行動電話洽購毒品後，旋於其後某時許，由廖家隆攜帶第一級毒品海洛因前往臺中市○○區○○路蕭唯祐住處外，交付海洛因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金500元予廖家隆，而販賣第一級毒品海洛因供蕭唯祐施用。
㈢又基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，俟 宋文富 於
98年10月12日19時16分許、21時30分許至22時10分許，以門號0000000000號行動電話撥打廖家隆持用上開門號0000000000號行動電話洽購海洛因後，旋於其後某時，由廖家隆攜帶粉末1小包，前往臺中市○○路與工學六路口附近，交付予宋文富，宋文富當場交付購買海洛因之對價現金500元予廖家隆，其後因宋文富發現上開粉末係糖粉，隨即於同日23時7分許以上揭電話向廖家隆抱怨後，廖家隆表明自己不可能這樣做，惟亦表示會再拿海洛因給宋文富。廖家隆乃再於同年10月14日凌晨1時18分許經與宋文富以上揭門號聯繫後之凌晨某時，攜帶第一級毒品海洛因1小包，前往臺中市○○區○○路附近派出所巷口，交付予宋文富，而完成販賣第一級毒品海洛因供宋文富施用。嗣於98年12月9日20時50分許，宋文富在臺中市○區○○○路○○○號6樓之21住處為警查獲，並扣得宋文富所有之由廖家隆所販售之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，海洛因驗餘淨重0.024公克）。
㈣又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，俟江
福傳於98年10月25日11時4分許，以門號0000000000號行動電話接續撥打廖家隆上開門號0000000000號行動電話洽購毒品後，旋於其後某時，由廖家隆攜帶第二級毒品甲基安非他命前往臺中市○○路與仁和路口，交付甲基安非他命毒品一包予 江福傳 ，江福傳當場交付現金5千元予廖家隆，而販賣第二級毒品甲基安非他命予江福傳。
㈤又基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，俟郭
益銘於98年10月3日17時45分許以門號0000000000號行動電話、 嚴世偉 於同日18時6分許以門號0000000000號行動電話，接續撥打廖家隆上開門號0000000000號行動電話後，廖家隆旋於同日其後某時，攜帶第二級毒品甲基安非他命前往臺中市○里區○○○路○○○號 郭益銘 住處，交付甲基安非他命毒品1包予嚴世偉，嚴世偉則當場交付現金3000元（起訴書誤載為3500元）予廖家隆，而販賣第二級毒品。
二、案經臺中縣警察局烏日分局及內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案證據能力之說明：
一、證人蕭唯祐、宋文富、江福傳、嚴世偉之警詢證述不具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
（二）又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachmentevidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantiveevidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度臺上字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度台上字第1981、6321號判決可資參照。
（三）查被告之辯護人主張證人蕭唯祐、宋文富、江福傳及嚴世偉之警詢證述及指認紀錄對被告不具證據能力等語（上更卷一第347頁、上更卷二第3、195至199頁）；檢察官復未提出證據證明證人蕭唯祐、宋文富、江福傳及嚴世偉之警詢證述及警詢指認，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符，是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人蕭唯祐、宋文富、江福傳及嚴世偉之警詢供述及指認，對被告不得作為認定事實之證據；惟上開證人蕭唯祐、宋文富、江福傳及嚴世偉之警詢證述及指認，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。
二、其他未經爭執之審判外供述證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃需根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。
（二）本件檢察官所提出之供述證據及書面證據內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，除證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉於警詢中之證言外，對於其餘審判外供述證據之證據能力例如證人偵訊具結證述等及其餘書證迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明（上更卷一第347頁、上更卷二第195至197頁），而本院審酌該等證據內容作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，自得作為證據，合先敘明。
三、本件通訊監察譯文具證據能力之說明
（一）按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決可資參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決亦可參照）。
（二）查本案通訊監察錄音依錄音內容製有譯文，係本件承辦警員對於被告廖家隆所持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之臺灣臺中地方法院98年聲監字第001090號通訊監察書、98年聲監字第000860號通訊監察書（見偵1438卷第36至40頁）附卷可憑，復經製作該通訊監察譯文之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局通訊士官上士陳育聖於機房現譯，亦有註明監聽單位，由有監聽人員親自簽名其上等情，亦有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局100年9月20日台中機字第1000011452號函暨所檢附之譯文、通訊監察光碟在卷 可佐 （上更卷二第119至137頁）。且查，檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中表示對於卷附之通訊監察譯文之證據能力均無意見（上更卷一第347頁），即對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示本案通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為有證據能力。
四、草屯療養院鑑定報告具證據能力之說明
（一）再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。
（二）查本件如事實欄一之㈢所載查獲之毒品，經司法警察依上開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定毒品反應，嗣由該院出具檢驗報告在案，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告廖家隆（下稱被告）於本院坦承有上開事實一之㈤有無償轉讓甲基安非他命予嚴世偉之事（上更卷一第343頁），惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予蕭唯祐、宋文富、江福傳、嚴世偉犯行，於本院更一審辯稱：伊有於如事實一之㈠與蕭唯祐見面，但沒有交易毒品海洛因，當天見面是他朋友找伊聊天；另於事實一之㈡伊未與蕭唯祐見面；又伊對如事實一之㈢部分不想回答；伊未販賣甲基安非他命予江福傳，伊於如事實一之㈣之時地與江福傳見面，是江福傳拿欠伊的5千元還伊，不是要向伊購買甲基安非他命；如事實一之㈤係轉讓云云（上更卷一第341至343頁）；之前於原審及本院上訴審則辯稱：伊與蕭唯祐、宋文富是合資，其餘都是無償請他們吃。伊跟宋文富及蕭唯祐的合資方式都是伊出1500元，他們出500元，都是伊跟小麥或是阿嫂買云云。惟查：
一、被告事實一之㈠、㈡販賣第一級毒品海洛因予蕭唯祐部分：
（一）該部分犯罪事實，業據被告於本院對有於事實一之㈠之時地與蕭唯祐見面之事自承在卷（上更卷二第341頁）；復據證人蕭唯祐於98年12月11日偵訊具結證稱：「（問：根據通訊監察譯文，你曾經10月6日下午4點59分開始撥打0000000000的聯絡電話要找小刀購買海洛因？）是，4點我打電話給他，他人在忙還是怎樣，他叫我等，我就一直等，我又打了好幾通電話，最後在6點多跟他約差不多10分鐘過後在台中縣大里市○○路的7-11，他叫我走竹仔坑右轉就可以看到仁化路一直走到一間大廟旁的7-11，我到了之後差不多等10分鐘，就看到小刀一個人騎好像黑色重型機車來，我在那邊跟他買500元的小包海洛因，回到台中縣租屋處施用，當天注射施用完畢。（問：提示10月19日17點34分通訊監察譯文，你是否在10月19日下午5點半左右找小刀購買洛因？）是，我打完電話就在家裡等，等了快半小時，我跟他在我們家門口向他購買500元海洛因一小包，這一次因為他用走路進來，所以我就沒有注意到他開車還是騎車，買到毒品後我進租屋處當天注射施用完」等語（偵1438卷第25、26頁）；又於99年5月25日原審審理中證稱：「（與被告有無借貸、合夥或其他金錢上的往來？）沒有。（你是否有施用毒品？）有。海洛因。（你所施用毒品的來源？）都是向朋友拿的。（向何朋友拿的？）向「小刀」拿的。（你如何向小刀拿海洛因？）打電話。用我的0000000000的手機撥打小刀的電話，小刀的電話我不記得了。（你知道小刀是何人嗎？）知道。『小刀』就是廖家隆。（請提示10月6號的通訊監察譯文，98年10月6日0000000000電話撥打給0000000000號電話，於電話中表示，你那裡有嗎、我1小時過去找你等語，該通電話是要做何事？）我要向『小刀』拿海洛因毒品。‥‥（請提示10月6號的晚間18點37分0000000000之持機人向你表示，你來仁化路7-11...，你就走竹子坑...不用不用，你在那裡等我之通訊監察譯文，上開譯文為何與你剛剛所述不符？）當天我們約在7-11那邊，廖家隆一個人騎機車過來拿海洛因毒品給我，他拿了1包海洛因給我，我拿500元給廖家隆。（當天拿到毒品後，有無施用？）有，當天就施用海洛因。該包毒品確實是海洛因沒有錯。（請提示98年10月19日17點34分之通訊監察譯文，0000000000電話向你表示，你要處理多少，你回答500，該通電話為何意？）『小刀』拿海洛因給我。（後來有無完成交易？）應該有。在通訊譯文中『你那裡』是指我在臺中縣太平市○○路的住址。當天被告拿海洛因到我住的地方。他拿1包海洛因給我，但是當時我到底有沒有交錢給被告，我現在沒有辦法想起來。…（你是否曾與『小刀』合資購買海洛因？）沒有。…（被告說你都是跟他一起合資去購買毒品，你有何意見？）我沒有跟被告合資。（10月6日仁化路7-11那一次，你們是不是一手交錢，一手交貨？）是的。（你剛剛所說購買是不是都是一手交錢，一手交貨？）對。（你剛才都說，你跟被告拿毒品，『拿』是什麼意思？）就是買。…（你為何知道要打電話向綽號『小刀』的人買毒品？）是朋友介紹的。是我先請朋友打電話給被告，問是否有毒品可以買，然後我朋友就將電話號碼給我，我以後就自己直接聯絡。」等語（見原審卷第64頁反面至67頁），已明確證述二次與被告交易毒品之經過。雖證人蕭唯祐於原審審理時對於98年10月19日與被告交易買賣毒品部分雖證稱：「當時到底有無交錢給被告，我現在沒辦法想起來」等語，惟參以其於偵訊明確證稱該次交易係「我們在我現住地樓下前我拿500元給他，他就拿1小包海洛因給我後完成交易」等語（見偵1438卷第25頁），是證人蕭唯祐於原審審理中所稱該次交易毒品海洛因有無交付被告500元無法想起云云，顯係因98年10月19日交易當時，距離原審99年5月25日審理時之時間相隔已有7月餘，而不復記憶所致，且證人蕭唯祐於偵訊係在自由意志下而為陳述，自應以其於偵查中該部分所證述較為可採，應認證人蕭唯祐確有於98年10月19日與被告交易毒品時，交付500元予被告。
（二）又證人蕭唯祐持用0000000000號行動電話與被告廖家隆持用0000000000號行動電話聯絡情形如下〈其中Ａ小刀即被告廖家隆：0000000000、Ｂ即蕭唯祐：0000000000）：
⑴98年10月6日16時59分之通聯內容：「Ａ：喂。Ｂ：你那裡有嗎？Ａ：有。Ｂ：拿500。Ａ：我1小時過去找你。
」；又於同日17時51分之通聯內容：「Ａ：喂。Ｂ：你要來嗎。Ａ：你要處理多少？Ｂ：500。Ａ：我在後火車站這裡，我等一下過去，我在德安。」；又於同日18時35分之通聯內容：「Ａ：喂。Ｂ：我去找你比較快。」；又於同日18時37分許之通聯內容：「Ａ：你不用跑這麼遠，你來仁化路7-11。Ｂ：我不知道。Ａ：你就走竹仔坑..不用不用，你在那裡等我。」，有通訊監察譯文在卷可佐（警卷第28頁）。⑵98年10月19日17時34分、同日17時43分許之通聯內容：「Ａ：你要處理多少？Ｂ：500。Ａ：我過去你那裡。」、「Ｂ：我快到了。」，亦有通訊監察譯文在卷可佐（警卷第27頁）。依上開通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人蕭唯祐於偵訊及原審均證述有向綽號「小刀」之男子（即被告廖家隆）購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵蕭唯祐證述確與綽號「小刀」之男子（即被告）有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。是蕭唯祐於偵訊、原審具結證稱分別於上開時、地，自被告處買受海洛因2次等語，堪信屬實。被告確有事實一之㈠、㈡之販賣第一級毒品之犯行，有上開通訊監察譯文及證人蕭唯祐證述內容可資佐證，足見被告該部分犯行事證明確，堪予認定。
（三）至證人 詹益龍 於本院上訴審審理中雖證稱：「（98年10月
6日下午4、5點左右你有無與蕭唯祐和被告廖家隆一起在大里市○○路7-11便利商店見過面？）有」、「（為什麼你記得有在上開時間、地點見過面？）那次是蕭唯祐約我說要陪他出門要去拿海洛因」、「（你是否有印象那天除了你、蕭唯祐、廖家隆外還有沒有另外一個人在現場？）我記得是還有一個人在現場」、「（那個人綽號是否叫做『小麥』？）當時我是不知道，不過蕭唯祐在回家的路上有告訴我那個人叫做『小麥』，我記得那人特徵大約165到170公分左右，禿頭」、「（你知道蕭唯祐的海洛因是跟何人買的嗎？）蕭唯祐只是告訴我說要去那裡拿，但是我有看到蕭唯祐和『小麥』在便利商店那邊，廖家隆也在旁邊相隔一段距離。蕭唯祐應該是跟小麥買海洛因。」、「（你有看到蕭唯祐拿錢給誰嗎？）當時我是沒有注意蕭唯祐拿錢給誰，但是我有看到小麥拿毒品給蕭唯祐」、「（你知道蕭唯祐那次買多少錢毒品嗎？）我記得是500元」、「（你知道那天蕭唯祐有無和廖家隆一起共同出資向小麥買毒品嗎？）那天我只知道蕭唯祐要去買毒品，但是有無和別人合資我不知道」、「（在去7-11便利超商之後過兩週，於98年10月19日下午5點半左右，你有無印象被告廖家隆有去你和蕭唯祐住的地方？）有」、「（你為何記得？）因為那天蕭唯祐好像是提早下班，有到我房間去找我，告訴我說廖家隆等一下會過來家裡找他，他們約在家裡見面」、「（那天除了廖家隆以外，剛才所講的小麥有沒有和廖家隆一起去你們住的地方？）有」、「（那天他們見面是做什麼事情？）交易毒品」、「（你看到蕭唯祐是和何人交易毒品？）『小麥』」、「（廖家隆當時在做什麼？）當時廖家隆也有出錢和蕭唯祐一起合資購買」、「（買什麼毒品？）買海洛因」、「（當時他們錢出多少？）蕭唯祐出500元，廖家隆好像出1500」云云（見上訴卷第190頁以下），惟證人蕭唯祐倘係與被告合資另向綽號小麥之 黃稔傑 購買海洛因，其何不於偵訊、原審據實陳述，何須誣指被告？且上開證人蕭唯祐自偵查迄原審審理中均係證稱分別於98年10月6日及同年月19日，各以500元向被告購買毒品海洛因，且自始至終均否認與被告合資購買海洛因，更未曾提及2次購買海洛因時，詹益龍有偕同前往或在場之情形；況依上開被告與蕭唯祐之通訊監察譯文內容觀之，蕭唯祐與被告談話內容均未曾提及合資向綽號「小麥」之人購買海洛因一事，被告僅向蕭唯祐詢問「要處理多少」即要購買海洛因之價額，隻語未提自己有要出資之事，復因被告遲遲未依約出現，蕭唯祐再以電話告知被告「我去找你比較快」，最後由被告通知蕭唯祐至仁化路的7-11便利店等情，均有上開通訊監察譯文內容可佐（警卷第28頁），倘係被告另行聯繫綽號「小麥」之黃稔傑到場販賣海洛因，復由蕭唯祐遲於同日18時35分始以電話通知被告改變地點，何以均無被告另行聯繫黃稔傑之通訊監察譯文？是證人詹益龍上開證詞之真實性已令人生疑。再者，證人詹益龍於本院上訴審審理中對蕭唯祐、被告與其所稱綽號「小麥」之人先後2次於98年10月間交易海洛因之時間、地點、合資購買金額、分裝方法等情節均能鉅細靡已描述，甚且於上開審理證稱：「（99年8月你是什麼時候吸食毒品？）99年8月11、12、16、17日我有吸食海洛因跟安非他命」、「（你說你99年8月份有吸食海洛因？）8月12日晚上有吸食海洛因跟安非他命、8月16日吸食安非他命，17日吸食海洛因」云云（見上訴卷第194頁反面、第195頁反面），惟證人詹益龍係於99年8月9日施用第二級毒品甲基安非他命，另於同年月10日施用第一級毒品海洛因，此業經證人詹益龍於另案臺灣臺中地方法院99年度訴字第3282號違反毒品危害防制案件坦承不諱，有該案件判決書附卷可稽（上訴卷第242、243頁），是其於本院審理中對其自身於99年8月間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間均無法正確說出，則其對事發迄今更久以前之蕭唯祐與被告於98年10月間合資購買毒品海洛因之時間、地點、交易金額及合資購買之分裝方式竟能詳細說明，此顯與常情有悖；況證人詹益龍自99年7月間起涉嫌販賣毒品海洛因、甲基安非他命或無償轉讓甲基安非他命共達40多次而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，有該署99年度偵字第19483、19484、19486、20462、23462號起訴書附卷可參（上訴卷第227至241頁），依常理判斷，其自身自99年7月間起涉嫌與他人多次交易或轉讓毒品之親身經歷事實，是否得以清楚記憶各次發生之時間、地點、金額及交易細節，已甚為困難，則其豈有可能對迄今已相隔1年多之與其本身無關之他人交易毒品事實能清楚說明細節，此均不符合常情，顯見證人詹益龍之上開證述係迴護被告之詞，再參酌上開通訊監察譯文及證人蕭唯祐之證詞，應認證人詹益龍所述不足採信。至被告聲請傳喚證人蕭唯祐到庭與詹益龍對質，惟證人蕭唯祐於偵查及原審審理中證述已屬明確，已如前述，且本院認證人詹益龍之證詞顯不可採，自無再傳喚證人蕭唯祐到庭對質之必要，附此敘明。
（四）被告此部分辯解均非可採之說明：１被告於原審及上訴審先辯稱：伊與蕭唯祐係合資云云，於
本院則改辯稱：事實一之㈠與蕭唯祐見面，沒有交易海洛因；事實一之㈡沒有與蕭唯祐見面。該二次是綽號小麥的黃稔傑販賣毒品予蕭唯祐云云（上更卷一第341、381頁），前後辯解不一，復與證人蕭唯祐所述不符，並非可採。２被告於本院上訴審審理中雖表示原審法院於99年5月25日
審理中訊問證人蕭唯祐之過程，有部分事實於筆錄中漏未記載，筆錄缺乏完整性云云；惟經本院上訴審會同被告、辯護人及檢察官當庭勘驗原審法院於99年5月25日審理筆錄錄音光碟內有關被告及其辯護人有爭執之16分25秒起至20分12秒止及22分53秒起至25分50秒止之內容，並將該訊問證人蕭唯祐之內容以文字呈現，有本院上訴審99年11月12日準備程序筆錄可參（見上訴卷第147頁背面以下），經比對上開證人蕭唯祐於原審所證述之內容，其相關重要內容均大致相符，且原審法院審判長於訊問證人前，已就刑事訴訟法第41條第1項第1款、第2款等事項表示於認為適當時，將於審判筆錄記載其要旨，並詢問被告等人意見，而被告當庭表示沒有意見（見原審卷第63頁），是原審法院就訊問證人蕭唯祐之過程及證人蕭唯祐證述內容，僅記載要旨，並無違誤，且該審判筆錄所記載有關證人蕭唯祐證述內容並未失其原意，被告此部分所辯，顯屬無據。
（五）從而，被告確有如事實一之㈠、㈡之販賣海洛因予蕭唯祐之事，已可認定。
二、就被告事實一之㈢販賣第一級毒品海洛因予宋文富部分：
（一）該部分事實，業據證人宋文富於98年12月10日偵訊具結證稱：「（問：你施用的海洛因怎麼來？）跟小刀買的，從今年9月、10月買的，‥‥（問：提示通訊監察譯文，10月12日晚上9點30分你是否有打電話給小刀說要購買毒品？）有。‥‥12日那天晚上他工學路跟工學六路轉角的飲料店，我拿500元給他，跟他買一小包海洛因，他拿一包給我，當時我在工學路跟工學六路口賣湯包，我等沒有客人時，在路邊打開毒品拿起來看發現很白，我就直接用手試看看，發現是糖，就打電話給小刀，他本來說晚一點要拿給我，後來就失蹤了，到了14號凌晨他用0975那支打我0922的電話，跟我在太平市○○○路的派出所旁邊巷口，我到了之後我再打給他，他走路過來，他拿一包小包海洛因給我，‥‥我拿到後到我住屋處使用。（問：提示10月14日6點41分通訊監察譯文，你打這通電話跟小刀說東西不錯時，你當時人在那裡？）我當時已經回到住屋處施用過了，所以才跟他說東西不錯。（問：小刀本來不是住在復興路，到了10月14日又住到光興路？）我不是說他住在光興路，他是說他人在光興路。（問：你在本次被警察查獲，知不知道小刀的本名？）知道，跟他接觸就知道了。（你跟小刀之間除了交易毒品外，有無其他往來？）沒有」等語（偵3178卷第3、4頁）；又於99年5月25日在原審審理中證稱：「（98年間你所使用的行動電話號碼？）0000000000。（98年10月間是否曾施用過毒品？）有。施用海洛因。（施用毒品的來源？）跟朋友購買。（向何朋友買的？）「小刀」就是庭上的被告。（你如何向他購買？）我是用我0000000000電話撥打給「小刀」電話。。（請提示98年10月12日通訊監察譯文，你於電話中表示，不來救命一下喔，又於同日22點25分對方表示我在工學跟工學六路，你表示轉角不是有賣飲料，該通電話的內容是何意？）我是要跟「小刀」購買毒品。當天約在工學路跟工學六路路口，我當天拿500元給被告，被告交給我1包毒品。
但是那包毒品是糖粉，我就打電話給被告，跟被告說為何是糖粉，並把那包糖粉丟掉。（被告事後是否有退還你500元？）沒有。但是被告在隔了2至3天後打電話給我，說要補給我。於是我們約在太平市○○○路附近，「小刀」拿1包海洛因給我，‥‥（事後是否有施用「小刀」給你的海洛因？）有。確實是海洛因沒有錯。（你是否與「小刀」合資購買毒品？）沒有。（你是否認識一位叫 劉惠雯 ？）不認識。（98年10月12日拿糖給你這一次以及10月14日被告交付海洛因給你這一次，是否有人跟被告一起過來找你？）沒有。都是被告自己一個人來。（被告到場後，有無跟你說這是他跟你合資買的？）沒有。（被告問：98年10月12日當天，我是跟你拿了500元後，我回到車子上跟我朋友拿藥再交給你的過程，你是否有看到？）沒有看到。（被告問：你是不是因為認為我報警去抓你而挾怨報復？）不是」等語在卷（原審卷第68、69頁）。
（二）再者，宋文富於98年12月9日為警查獲當日，在其身上扣得於98年10月14日自被告處購買之海洛因之白色粉末1包，經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，驗餘淨重0.024公克，有行政院衛生署草屯療養院98年12月21日草療鑑字第0981200113號鑑定書附卷可參，且證人宋文富於原審證稱：「（問：事後是否有施用『小刀』給你的海洛因？）有，確實係海洛因沒錯」、「（後來在98年12月9日為警查扣的那1包海洛因是不是被告賣給你的海洛因？）是的。我買了以後，放了很久才施用。遭扣案的該包毒品是我於98年10月14日跟被告購買‥‥剩下來的」等語（見原審卷第68頁反面、69頁），益見證人宋文富指證向綽號「小刀」（即被告）購買毒品海洛因乙情，堪信屬實。
（三）又證人宋文富持用0000000000號行動電話與被告廖家隆持用0000000000號行動電話聯絡情形如下〈其中Ａ小刀：0000000000、Ｂ 阿富 即宋文富：0000000000）：⑴98年10月12日19時16分許：「Ａ：喂。Ｂ：我阿富，你在復興嗎？
Ａ：沒有。Ｂ：處理1千給我好嗎？Ａ：我沒有，你要喔。Ｂ：對，我要女的。Ａ：現金喔。Ｂ：你要處理筆給我。Ａ：沒辦法，你有現金嗎。Ｂ：要跟人家借卡看有沒有，不然我先拿500給你，明天再500給你。Ａ：沒辦法，那是跟人家拿的，你叫 凱處理 。Ｂ：他也很難過。Ａ：看你啦。」⑵98年10月12日21時20分許至同日22時25分許：「
Ｂ：你要來了沒？Ａ：等一下，你幾點下班。Ｂ：半夜。」、「Ｂ：你現在過來。」、「Ｂ：不來救命一下喔。Ａ：等一下就過去啦。」、「Ａ：我在工學路跟工學六路。
Ｂ：轉角不是有賣飲料。Ａ：你出來。」。⑶98年10月12日23時7分許：「Ｂ：你那包都是糖。Ａ：我不可能這樣做啦。Ｂ：我不動，你過來看。Ａ：沒辦法人家拿給我就是這樣，我晚一點再拿給你。」⑷98年10月14日1時18分許：「Ａ：你在做什麼。Ｂ：工作啊。Ａ：昨天那裡喔。
Ｂ：沒有，我在昌平路。Ａ：到幾點。Ｂ：4點，要去找你嗎。Ａ：看你啊。Ｂ：你處理好了喔。Ａ：嗯。」⑸98年10月14日6時41分許：「Ｂ跟Ａ講東西不錯。」，有通訊監察譯文在卷可佐（警卷第80、82、83、88、90頁）。
依上開通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人宋文富於偵訊及原審均證述有向綽號「小刀」之男子（即被告廖家隆）購買毒品海洛因之證詞（偵3178卷第3頁），並參酌上開通訊之內容，足徵證人宋文富證述與綽號「小刀」之男子（即被告）有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。再按被告與證人宋文富均陳稱2人為朋友關係，並無怨隙，則證人宋文富實無惡意設詞誣陷被告之理，是證人宋文富於偵訊、原審具結證稱分別於上開時、地，自被告處買受海洛因等語，堪信屬實。至證人宋文富於原審證稱另於98年10月12日後約2至3日，再補500元湊足1千元向被告加購海洛因部分，雖因缺乏其他補強證據，而無從逕認被告再於98年10月14日販賣另一筆價值500元之海洛因予宋文富。惟由上開通訊監察譯文及證人宋文富之證述內容，已足認定被告確有於宋文富質疑海洛因品質有異之後，旋於98年10月14日補送海洛因予宋文富之事實。
（四）至證人 童建凱 於本院上訴審審理中雖到庭證稱：「（你有印象在98年10月12日這段期間被告曾經有拿糖粉去給宋文富這件事情嗎？）沒印象。」、「（你是否記得在這段時間宋文富有請廖家隆去向綽號『小麥』的黃稔傑合購海洛因？）是我們3個人一起去合資去買海洛因，次數其實有很多次，但是詳細的日期我沒有印象」、「（你有無印象你們在太平市○○路的派出所那邊合資向黃稔傑購買海洛因？）有，但黃稔傑我不認識。」、「（黃稔傑綽號叫做『小麥』，你是否認識？）『小麥』我認識。」、「（你那次在太平市○○路大概合資的情形為何？一個人出多少？買多少錢？）我印象中我和廖家隆各出500元，宋文富出1千元。」、「（那天的時間大概是在幾年幾月幾日？）大概在去年的9月份左右，詳細日期我忘記了。」、「（你有印象在這次的毒品交易的前幾天是不是發生『小麥』他可能交付毒品的品質不好，交付的是糖粉的事情？）沒有。」、「（你跟宋文富還有廖家隆都是去合資向「小麥」共同購買毒品嗎？）共同合資，但是有時候被告找不到賣家就請宋文富去找認識的賣家，有時候則由我去找我認識的賣家。」、「（你是否有印象去年10月份廖家隆有到你家住1個月？）有。」、「（那個月廖家隆行動上是否都跟你一直在一起？）也沒有完全在一起，廖家隆有他的事要做。」、「（你有印象廖家隆那時候晚上有出門嗎？）有，深夜或是凌晨的時候。」、「（被告出門會不會跟你一起出去？）很少。」、「（宋文富有無單獨委託過廖家隆單獨向「小麥」買500元的海洛因？）這個我不知道。」、「（你有沒有每天看到宋文富、廖家隆以電話聯絡？）我有看到的大概是他們2、3天會聯絡1次。」、「（所以98年10月12日宋文富有無打電話給廖家隆，你有沒有辦法確定？）沒有辦法確定。」、「（宋文富是否曾經打電話給廖家隆聯絡買毒品的事情嗎？）不曾。」、「（或是宋文富有沒有打過電話談向別人買毒品或是說買的毒品品質不好，或是要叫誰去買毒品的事情，你是否知道？）這個我就不知道了。」、「（為什麼不知道？）可能我不在場所以沒有聽到。」等語（見上訴卷第182頁背面至185頁背面）。依證人童建凱之上開證詞，僅能證明其曾與宋文富、被告一起向他人合資購買海洛因，且購買之時間係98年9月間，與本件被告於98年10月12日販賣海洛因予宋文富顯無關聯況證人童建凱雖證稱98年10間，被告曾至其住處居住1個月，惟其亦稱被告並非終日與其在一起，被告於晚上出門時，證人童建凱很少一起出去，是被告實際有無販賣海洛因予宋文富，證人童建凱未必知悉，是難憑證人童建凱上開證詞，即認被告未曾販賣毒品海洛因予宋文富。
（五）被告雖於本院上訴審辯稱：與宋文富係合資云云，已與證人宋文富前揭證述不符，且倘係合資，何以通訊監察譯文內容未見被告有任何合資之意，再倘係合資，宋文富亦無隱瞞合資事實之必要，被告此部分辯解並非可採；從而，參酌證人宋文富偵訊、原審之證述內容，上揭通訊監察譯文內容及宋文富遭查扣海洛因之草屯療養院之鑑定書，足認被告上開販賣第一級毒品海洛因予宋文富之犯行事證明確，堪予認定。至被告聲請傳喚證人宋文富到庭與童建凱對質，惟證人童建凱上開證詞已無法證明被告於98年10月
12日並未販賣海洛因予宋文富，自無再傳喚證人宋文富到庭與童建凱對質之必要，附此敘明。
三、就被告如事實一之㈣販賣第二級毒品甲基安非他命予江福傳部分：
（一）該部分犯罪事實，業據證人江福傳於98年12月14日偵訊具結證稱：「安非他命部分，是向廖家隆購買的，‥‥（問：提示98年10月25日11時4分通聯譯文，是否為你與廖家隆通話，內容是何意思？）當時我跟廖家隆講，我人在大肚山，他人在臺中路、仁和路附近，本來廖家隆要叫綽號 八角 的人拿毒品給我，但後來廖家隆自己拿5000元的安非他命給我，我有當場交付5000元給廖家隆本人」等語（偵1438卷第78頁）；又於99年5月25日在原審審理中證稱：
「（是否曾使用0000000000電話？）‥‥我有用過這支電話號碼。我一直用到98年11月28日我被抓當天。我好像是從98年7月或8月間開始使用該電話。（98年10月間你是否曾經施用過毒品？）有。施用甲基安非他命。（施用毒品的來源？）向廖家隆購買。（於何時、地向廖家隆購買？）我都是用0000000000電話打電話給廖家隆，電話我忘了，約地點交易。（請提示98年10月25日11點4分通訊監察譯文，你表示我等一下回去拿5千元給你，我在大肚山，我等要回市區了，你在那裡，對方表示臺中路跟仁和路、、該通電話為何意？）我打電話給廖家隆，要拿5千元給他。‥‥（請提示98年12月14日偵訊筆錄，你當天向檢察官表示，到了最後一次在臺中市○○路與仁和路口，我另外又跟廖家隆買了一次5千元的安非他命，這一次才有給廖家隆5千元‥‥，其後你又表示，本來廖家隆要叫綽號「八角」的人拿毒品給我，但後來廖家隆自己拿5千元的安非他命給我，有何意見？）因為事情過那麼久了，但是我現在想起來，當天我確實有從廖家隆手上拿到毒品。（請提示98年11月25日11點12分通訊監察譯文，廖家隆表示，「八角」沒接，我聯絡別人…你要拿多少，你表示5千，其後於12點13分廖家隆又打電話給你說快到了，該通電話為何意？）是我要再向廖家隆拿5千元的毒品。後來廖家隆有來找我，我只記得當天廖家隆有交一次毒品安非他命給我，約半錢，市價大概5千元。而我當天也只有交付給廖家隆5千元。（98年10月25日後來你是否有施用廖家隆給你的安非他命？）有。廖家隆交給我的確實是安非他命沒有錯。‥‥（10月25日12時48分你有無向廖家隆說你朋友那個不行，廖家隆說，我有跟他講了，我有叫他補了，你回答說，你去買一下便當…，請提示偵字1438號卷第74頁，是何意思？）我在10月25日12時48分通聯譯文中所說：『你朋友那個不行啦』是指被告交給我的甲基安非他命有怪味，被告在電話中跟我說，他已經叫朋友補了，說要換安非他命給我。（既然是廖家隆拿安非他命給你，你為何要說你朋友那個不行，而不說你那個不行？）電話中廖家隆有提到他朋友，但是實際上我沒有看過廖家隆的朋友，也不知道他是誰，我都是跟廖家隆直接交易。（廖家隆拿安非他命給你的時候，是不是自己一個去來？）是的。‥‥（你是否與廖家隆合資購買毒品？）沒有。我錢交給廖家隆，廖家隆交毒品給我。（被告問：我是否從來沒有跟你收過錢？）我確實有拿錢給你，不然在電話中不會這樣講，如果我都沒有給錢的話，不就變成鴨霸。（你的外號？）瓦斯」等語（見原審卷第69頁反面至第72頁反面）。
（二）又綽號 瓦斯江福傳持 用0000000000號行動電話與綽號小刀被告廖家隆持用0000000000號行動電話聯絡情形如下：其中Ａ即綽號小刀之廖家隆，Ｂ即綽號瓦斯之江福傳：⑴98年10月25日11時4分：「Ａ：沒招啦。Ｂ：要現金喔。Ａ：對。Ｂ：我等一下回去拿5千給你，我在大肚山，我現在要回去市區了，你在哪。Ａ：臺中路跟仁和路。Ｂ：誰那裡。Ａ： 阿凱 這裡，我叫八角過來。Ｂ：好。」⑵98年10月25日11時12分許：「Ａ：喂。Ｂ：你打電話叫黑狗回來，然後叫八角過去，我要回去你那裡。Ａ：八角沒接，我聯絡別人，那個人也是我之前拿給他的，你要拿多少？
Ｂ：5千。Ａ：快到了啦。」⑶98年10月25日12時13分：「Ａ：快到了啦。」，有通訊監察譯文在卷可佐（警卷第
40、41頁），依上開通訊監察譯文觀之，並非僅為吸食毒品、互通有無，且可顯示2人是有買賣毒品之情。再者，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人江福傳於前揭偵訊及原審均證述有向綽號「小刀」之男子（即被告廖家隆）購買毒品甲基安非他命之證詞，並參酌此部分通訊監察譯文之內容，足徵證人江福傳證述確與綽號「小刀」之男子（即被告）有交易毒品甲基安非他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
（三）至證人童建凱於本院上訴審審理中雖到庭證稱：「（在98年10月25日大概中午11點、12點左右，你是否有印象廖家隆與江福傳在臺中市○○○路、仁和路路口見面？）有印象。」、「（那天你有看到江福傳有拿5千元給廖家隆？）那個時候我沒有看到，印象中是在 逢甲 廖家隆住所那邊交錢的，廖家隆在那邊也有一個住所。因為那時後過沒多久我和廖家隆、江福傳有一起過去那邊。」、「（你是不是有印象江福傳拿5千元是不是要還給廖家隆的？）是的，因為江福傳有欠廖家隆錢。」、「（你印象中那天有沒有廖家隆賣江福傳二級毒品安非他命的事情？）沒有。」、「（所以他們那天見面就是江福傳拿5千元來還廖家隆？）印象中是那樣，我在那邊沒有待很久，他們談什麼事情我不是很清楚。」、「（你剛剛講江福傳還給廖家隆5千元是什麼錢？）之前江福傳向廖家隆借的。」、「（做什麼用？）這我就不知道。」、「（剛剛所述還的錢是江福傳向廖家隆借的，你怎麼知道？）我有聽廖家隆、江福傳說過這件事情，那時候江福傳被通緝經濟比較不穩定，有時候也會來向我借錢，只是我沒有借他而已。」云云（見上訴卷第183頁背面以下）。依證人童建凱上開證詞，其所述江福傳有交付5千元予被告之地點係逢甲被告住處，與本件江福傳前揭證述及通訊監察譯文內容所示係在臺中市○○路與仁和路口交付購買甲基安非他命之現金5千元之地點不同，且證人童建凱既稱其係聽被告與江福傳轉述其二人間借款之事，而非親眼見聞，則江福傳與被告間是否確有借款之事，已有疑義；參以證人江福傳自偵查迄原審審理中均係證稱係向被告購買毒品甲基安非他命而交付5千元予被告，未曾提及有向被告「借款」5千元一事，且依上開通訊監察譯文內容，被告與江福傳間對話之內容亦未提及有借款5千元之事，依當日11時12分許之通訊監察譯文，被告尚對江福傳詢問「你要拿多少？」，江福傳則表示「5千」之對話，有通訊監察譯文可佐（警卷第41頁），依常理判斷，此顯非屬借貸還款之事宜甚明；又證人童建凱於本院上訴審審理中既證稱被告於98年10月間曾至其住處居住1個月，顯見其2人交情匪淺，是證人童建凱之證詞應係迴護被告之詞，自無足採。至被告聲請傳喚證人江福傳到庭與童建凱對質，惟證人江福傳於偵查及原審審理中已證述明確，已如前述，且本院認證人童建凱上開證詞顯不可採，自無再傳喚證人江福傳到庭與童建凱對質之必要，附此敘明。
（四）被告於原審先辯稱：伊從來沒有跟江福傳收過錢，但是我確實有交毒品給江福傳云云（原審卷第73頁），於本院更一審改辯稱：當時是江福傳欠伊錢要還伊錢，伊沒有交付甲基安非他命給江福傳云云（上更卷一第343頁），前後就此部分究係無償轉讓甲基安非他命予江福傳，或當天僅係江福傳返還借款，並無交易或轉讓甲基安非他命之事，所辯不一，實難採信；倘當日被告未向江福傳收錢，何以當日11時4分上揭被告與江福傳之通訊監察譯文內容，被告表示「沒招啦」（即台語「沒辦法」之意），江福傳即向被告表示「要現金喔」等語，其後於當日11時12分，被告又再向江福傳表示「你要拿多少？」，江福傳再回答：「5千」等語，有上開通訊監察譯文可佐（警卷第40、41頁），已如前述，顯向江福傳表達須有現金，且向江福傳確認需要甲基安非他命價額，均與無償轉讓或江福傳單純返還欠款之情形不符，被告前開所辯，均非可採。再被告之選任辯護人林羣期律師雖辯稱：被告與江福傳曾有恩怨，江福傳係因被告檢舉其為槍枝來源而挾怨報復云云（上更卷二第17頁），惟查，被告固曾一度向警表示其持有槍彈來源為 洪樹雄 及江福傳等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（上更卷一第55頁）及臺灣臺中地方法院99年度訴字第126號被告廖家隆槍砲彈藥刀械管制條例案件刑事判決在卷可佐（上更卷二第23頁），然不能因之遽即認江福傳係屬誣指，倘江福傳係誣指被告，何以被告於原審對自己有交付甲基安非他命予江福傳之事自承在卷（原審卷第73頁），又何以被告於本院對當日向江福傳收取金錢之事亦自承在卷（上更卷一第343頁），復何以上開通訊監察譯文內容亦與證人江福傳偵訊及原審所證相符，且證人江福傳於原審與被告當庭對質仍堅稱確有交付甲基安非他命對價予被告之事堅指不移（原審卷第72頁）？被告此部分所辯，自非可採。
（五）從而，被告有如事實一之㈣之販賣甲基安非他命予江福傳之事已可認定。
四、就被告如事實一之㈤販賣第二級毒品甲基安非他命予嚴世偉部分：
（一）該部分犯罪事實，業據證人嚴世偉於98年12月15日偵訊具結證稱：「10月3日我在郭益銘家向小刀廖家隆購買3千元安非他命，郭益銘當時在場，他也知道這件事情」等語（偵卷第97頁）；又於原審具結證稱：「（98年間你所使用的行動電話號碼？）0000000000。‥‥（郭益銘當時的電話幾號？）0000000000。‥‥（施用毒品的來源？）向廖家隆購買的。‥‥（請提示98年10月3日偵字1438卷第39頁18時06分通訊監察譯文）你表示「小刀」你什麼時候會到，對方回答1個小時‥‥、該通電話是何意？）問廖家隆那時候會不會帶安非他命到成功二路187號。‥‥（當天廖家隆是否有到成功二路187號？）有。‥‥廖家隆當天有帶安非他命過來給我，‥‥我好像給廖家隆兩千元。（請提示98年12月15日偵訊筆錄97頁，你於偵查中表示，10月3日我在郭益銘家向「小刀」廖家隆買3000元安非他命，有何意見？）沒有意見。當天我確實有交3000元給廖家隆，剛剛講兩千元是我記錯了。當天只有我、郭益銘及被告在場。郭益銘有看到我們交易毒品的過程。交易毒品的3000元都是我的。（你事後是否有施用廖家隆給你的安非他命？）有。確實是安非他命沒有錯。‥‥（你剛才說買3000元，被告是拿一包給你？還是分成好幾包？）1包。（根據通聯譯文，你並沒有提到要向廖家隆買3000元，你如何判斷這一次是向廖家隆買的？而不是廖家隆請你吃安非他命？）我是有提到用錢跟他買，但不是在電話中講，是見面後才說。（廖家隆說，他這一次是請你吃的，是否如此？）‥‥之前廖家隆有請我，而我這次要付錢，是因為我認為總不能一直都吃他的。（你的綽號為何？） 阿偉 。（郭益銘的綽號為何？） 阿銘 。‥‥（98年10月3日下午5點45分及19時33分，都是郭益銘打電話給廖家隆說，快點等他、、你那個有處理到嗎、、至於你在16時6分只問他，「小刀」你什麼時候會到，看起來不像是你要買毒品？）確實是我跟他買的。‥‥（被告問：我是不是只有請你吃毒品，但是沒有跟你收過錢？）就只有10月3日這一次我有給錢，其餘是被告請我沒錯。（被告問：10月3日當天你是在何處交錢給我？）被告到成功二路187號地址後。（你拿錢給我的時候，郭益銘是否有在旁邊？）是的」等語（原審卷第73至75頁），均證述確係向被告購買3000元甲基安非他命之事。
（二）復據證人郭益銘於原審具結證稱：「（98年10月3日當時你是否已經認識廖家隆？）是的。（10月3日當天，廖家隆除了帶烤肉來外，有無攜帶其他物品？）廖家隆當天也有帶安非他命來給我跟嚴世偉。‥‥（98年10月3日你用你的手機0000000000和綽號「小刀」的廖家隆聯絡，當時是不是中秋節？）是的。（你在電話中是不是有問廖家隆說，你什麼時候要回來，快點，很哈等語是何意？）等安非他命。（後來廖家隆有拿回來嗎？）晚上的時候有拿回來。（拿給誰？）當時嚴世偉在場，拿給嚴世偉。（不是你很哈嗎？為何拿給嚴世偉？）我記得那時候嚴世偉有出錢，請廖家隆幫他拿安非他命。‥‥因為廖家隆到的時候，嚴世偉還沒有來，廖家隆叫我打電話給嚴世偉，請嚴世偉過來。‥‥事後，我有問嚴世偉，嚴世偉說他已經先拿錢給廖家隆。但是我並沒有看到嚴世偉交錢的經過。（嚴世偉有無告訴你，他拿了多少錢給廖家隆？）我記得好像2千多。我沒有辦法確定。（98年10月3日你打電話的時候，嚴世偉是否在你旁邊？）通聯紀錄記載的通話時間是我在嚴世偉家中，所以當時嚴世偉都在我旁邊。廖家隆拿毒品是拿到我家，所以當時嚴世偉不在。‥‥（嚴世偉告訴你說他有把錢交給被告，有無說是何時交給被告？）他沒有講。但是我有看到被告先離開嚴世偉的家。‥‥（既然被告常請你們吃安非他命，為何這一次要收錢？）我有問過嚴世偉，嚴世偉說被告也是跟上面的人拿毒品，如果不給他錢，他會欠人家」等語（見原審卷第76頁反面至79頁）在卷，其亦證述被告確實有拿甲基安非他命給嚴世偉，且記憶所及，嚴世偉有出錢，又嚴世偉亦有告知郭益銘自己有交付對價金錢給被告，更足佐證被告確有販賣甲基安非他命予嚴世偉之事。查被告前曾無償轉讓甲基安非他命供嚴世偉、郭益銘施用甲基安非他命乙節，亦據證人嚴世偉、郭益銘於原審證述在卷（原審卷第74、79頁），互核相符，顯見被告與嚴世偉、郭益銘間互動良好，並無怨隙，倘證人嚴世偉該次並未出資購買甲基安非他命，而係被告無償轉讓1小包甲基安非他命，衡情證人嚴世偉自無設詞誣陷被告本件係販賣甲基安非他命之必要，證人郭益銘亦無虛構有目睹被告交付甲基安非他命予嚴世偉，且自己記憶所及嚴世偉當時有付錢價購甲基安非他命之必要，更足佐證證人嚴世偉前揭所證應堪採信，自不能因證人郭益銘於原審證述並未目睹嚴世偉交付金錢經過云云（原審卷第78頁），遽即認證人嚴世偉所述並非可採。至證人嚴世偉雖於警詢（此部分不具證據能力，惟得為彈劾證據）雖證稱該次購買甲基安非他命之對價係3500元云云，而與偵訊及原審之證述購買甲基安非他命之對價係3000元云云不符，然由其對購買甲基安非他命確有支付對價乙節始終陳述一致，甚且於原審明確證述：「之前廖家隆有請我，而我這次要付錢，因為我認為總不能一直都吃他的」等語（原審卷第74頁），指證本次確有交付甲基安非他命之對價之事不移，復佐以人之記憶確有不完全之處，該價格究係3500元或3000元，對證人嚴世偉而言並非重要之事，顯係因案發後事隔已久，而對價格有記憶不全情形，自應以證人嚴世偉偵訊及本院證述之價格互核相符，復與證人郭益銘於原審所證述之價格約2千多元，顯甚相近，顯較堪採信，自不能以該警詢陳述，遽即認證人嚴世偉所述均非可採。
（三）又郭益銘持用0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話於98年10月3日17時45分許之對話如下：「Ａ（即被告廖家隆）：喂。Ｂ（即郭益銘）：你什麼時候要回來。Ａ：差不多。Ｂ：快點，很哈。Ａ：你們今天有烤肉嗎？Ｂ：沒有。Ａ：我等一下想個辦法。Ｂ：你先拿回來，你等一下再跟阿偉去買，我在阿偉這裡。」等語，有通訊監察譯文可佐（警卷第54頁）；而嚴世偉持用0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話於98年10月3日18時6分許之對話如下：「Ａ（即被告廖家隆）：喂。Ｂ（即嚴世偉）：小刀你什麼時候會到？Ａ：1個小時。」等語，亦有通訊監察譯文可佐（警卷第54頁）。依上開通訊監察譯文觀之，與嚴世偉在一起的郭益銘先電話催促被告返回，且要求被告先將甲基安非他命拿回來，而嚴世偉則詢問被告何時會到，雖上開通訊監察譯文未見被告與嚴世偉有講明購買甲基安非他命之事，惟仍可佐證證人嚴世偉於該日經電話聯繫後確有與被告見面，向被告購買甲基安非他命之事，且當日郭益銘有在場乙節，絕非虛構，應可採憑。
（四）至被告辯稱：98年8月 伊剛 認識嚴世偉及郭益銘，嚴世偉無業，伊怎麼可能賣毒品給他云云（原審卷第75頁反面），又辯稱：伊只有轉讓云云，惟倘其僅係無償轉讓甲基安非他命予嚴世偉，何以證人嚴世偉於偵訊、原審均一再指證係向被告購買甲基安非他命，確有交付價金無訛，復有證人郭益銘於原審證述當時所見經過，並有上揭通訊監察譯文為補強證據，證人嚴世偉之指證應可採信。從而，被告此部分販賣甲基安非他命犯行亦可認定。
五、再被告如事實一之㈠至㈤之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予蕭唯祐、宋文富、江福傳、嚴世偉，雖因各次交易之毒品重量並非明確，無從計算其具體販入、賣出之實際利得金額。然參酌海洛因、甲基安非他命物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理，況被告若非有厚利可圖，自無平白費時、費力，再趕赴前開地點交付海洛因、甲基安非他命之理，故被告販入海洛因、甲基安非他命之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因、甲基安非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴；本案被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品。況被告與蕭唯祐、宋文富、江福傳、嚴世偉並非至親，僅有一般交情，是其係售予一般關係之他人而藉此獲利，尚與一般販賣毒品罪之常態及經驗相符，自堪信被告販賣第一級毒品海洛因3次、販賣第二級毒品甲基安非他命2次，確均有從中賺取買賣價差，而有營利意圖之販賣毒品犯意甚明。
六、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告犯行應堪認定。被告之辯護人雖聲請傳訊證人黃稔傑以證明係黃稔傑販賣毒品予蕭唯祐、宋文富云云，惟此部分業經本院一再經合法傳拘無著，有送達回證、黃稔傑戶籍資料、黃稔傑配偶戶籍資料及在監在押資料在卷可佐，自不能因黃稔傑未到庭，遽即推定其係畏罪不到，而為任何有利被告之認定，併此敘明。再被告之辯護人雖聲請再傳訊證人蕭唯祐、詹益龍以證明事實一之㈠、㈡係黃稔傑販賣毒品；並聲請傳訊證人宋文富、童建凱以證明犯罪事實一之㈢係黃稔傑販賣毒品予宋文富；又聲請傳訊證人江福傳、童建凱以證明事實一之㈣部分係江福傳返還被告5000元，並與被告對質云云（上更卷一第381、383頁），惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文；又當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回，而待證事實已臻明瞭無再調查之必要，及同一證據再行聲請者，均應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3、4款均有明文。查上開被告之辯護人聲請傳訊之證人蕭唯祐、宋文富、江福傳業已於原審合法傳訊進行交互詰問，並予當事人詰問、對質之機會，有原審筆錄在卷可佐（原審卷第64至73頁），而其餘證人詹益龍、童建凱亦經本院上訴審合法傳訊進行交互詰問，亦係由被告之辯護人林羣期律師進行主詰問，並予當事人詰問、對質之機會，有本院上訴審筆錄在卷可佐（上訴卷第182至185頁、191至197頁），均陳述明確別無再行訊問必要，被告之辯護人仍以同一事由要求再行傳訊，核無必要，併此敘明。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第1、2級毒品，不得非法持有、販賣。核被告廖家隆如事實一之㈠至㈢（即附表編號1至3）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告如事實一之㈣、㈤（即附表編號4、5）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，其販賣前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭販賣第一級毒品3罪、販賣第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、又被告前於96年9月26日因賭博案件，經臺灣臺中地方法以96年度中簡字第1733號判處有期徒刑4月確定，於96年10月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，僅就其餘有期徒刑或罰金部分各加重其刑。
三、被告本件犯行均無毒品危害防制條例第17條第1項之說明
（一）被告雖於本院上訴審主張其已向臺灣臺中地方法院檢察署供出毒品來源為黃稔傑，且已查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參照）。經查，本件並無因被告供述因而查獲黃稔傑販賣毒品犯行等情，業據臺灣臺中地方法院檢察署以99年12月20日函覆稱：「黃稔傑前因他人（ 魏麗寶 ）指述販賣毒品，經本署（指臺灣臺中地方法院檢察署）檢察官於99年5月18日以99年度偵字第9449號、99年度偵字第9103號提起公訴，廖家隆迄至99年11月5日始具狀表示，願供出上手且指上手黃稔傑，使用之行動電話與前案相同，難以依其指述追查新生之販毒犯行」等語，有該署99年12月20日中檢 輝履 99他6538號函附卷可參（上訴卷第177頁），則檢警人員於被告供出黃稔傑前已發動調查、偵查，並對黃稔傑提起前揭公訴，是難認被告之供出與檢警人員破獲黃稔傑間有因果關係。被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（二）再查，被告於本院更一審雖再指稱：現依臺灣臺中地方法院檢察署100年9月9日中 檢輝烈 100陳200字第118049號函可知，臺灣臺中地方法院檢察署已函覆應再就黃稔傑違反毒品危害防制條例案件，另分他案由檢察官進行偵查云云（上更卷二第145、147頁）。惟按「毒品危害防制條例第17條所謂供出毒品來源，因而破獲者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認」，最高法院98年台上字第1765號判決可資參照；再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年台上字第4785號判決亦採同旨）。查臺灣臺中地方法院檢察署係因被告陳情，而以證人蕭唯祐、童建凱、詹益龍等人於本案審理之證人筆錄及黃稔傑使用之0000000000號譯文為前案偵查「被告所指證之伊係與蕭唯祐、宋文富合資向黃稔傑購買毒品，及為江福傳向黃稔傑調貨」部分所未審酌之新證據，認宜再分他案由檢察官偵查為妥等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年9月9日 中檢輝烈 100陳200字第118049號 函可佐 （上更卷二第149至151頁），辜不論證人蕭唯祐於本案原審證述內容，仍係指證係向綽號小刀之被告廖家隆購買海洛因，且證述其並未與告廖家隆合資購買毒品等情在卷（原審卷第64頁反面至67頁反面），其證述內容顯見蕭唯祐並非向黃稔傑購買海洛因，而證人童建凱、詹益龍於原審、本院證述並非可採，均如前述（詳見本判決理由欄貳之說明），已難認「被告有與蕭唯祐、宋文富合資向黃稔傑購買毒品，及為江福傳向黃稔傑調貨」之認定；且查，本件於本院更一審於100年10月18日言詞辯論終結時為止，臺灣臺中地方法院檢察署仍未將被告所指證之「被告與蕭唯祐、宋文富合資向黃稔傑購買毒品部分」即黃稔傑販賣毒品予部分另分偵查案號，有本院於100年10月18日查詢之臺灣高等法院被告黃稔傑前案紀錄表結果，其上並無黃稔傑於100年間另經臺灣臺中地方法院檢察署以「偵字」案號偵查起訴之販賣毒品之毒品危害防制條例資料可證（上更卷二第185至188頁），被告及其辯護人於本院更一審言詞終結前，亦未能提出任何證據證明黃稔傑業經檢察官起訴販賣毒品予被告，足見於本院更一審言詞辯論終結前，並未因被告之供述而為臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴黃稔傑販賣毒品毒品危害防制條例案件亦明，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（三）再被告曾於98年12月28日烏日分局警詢及同日偵訊供稱：伊曾於98年10月初向 鄭又榮 購買海洛因及甲基安非他命，每次以1萬8千元向鄭又榮購買海洛因3.75公克，每次以5千元向鄭又榮購買甲基安非他命3.75公克，已購買海洛因3次及甲基安非他命2次云云（上更卷一第397、413頁），又於本院更一審供稱：如事實一之㈤之甲基安非他命印象中是在伊學府店的住處，向鄭又榮買的，以5千元買得重量3.75公克，但購買時間、如何與鄭又榮聯絡及係以何門號與鄭又榮何門號聯絡，均忘記了。伊係98年9月初至10月底，向鄭又榮購買毒品都是在學府路住處，購買海洛因3次，伊不能區分本件被訴之毒品來源係何時向鄭又榮購買云云（上更卷一第343、344、348頁）。惟查，辜不論被告其後於本院再供稱：本件伊被起訴販賣毒品的事實，都是伊帶購毒者去向黃稔傑購買云云（上更卷二第145頁），則被告就本件如事實一之毒品來源究是否係鄭又榮，前後所述已有不一，已難遽採；且查，本件並無因被告供述而查獲其毒品來源之上手鄭又榮之販賣毒品等情，亦據台中市警察局烏日分局100年9月16日中市烏分偵字第1000023028號函覆稱：無證據證明廖家隆向持用0000000000之鄭又榮購買毒品，亦無證據可證明持用0000000000之人即為鄭又榮。並未因廖家隆供述而查獲鄭又榮涉嫌販毒或販毒給被告廖家隆之相關事證等情之函文可佐（上更卷二第115頁），並據臺灣臺中地方法院檢察署於100年9月20日以中檢 輝良 991438字第120560號函覆稱：「本署未因廖家隆之供述而查獲鄭又榮販毒犯行」等語之函文在卷（上更卷二第117頁），且鄭又榮自99年至今尚無因販賣毒品犯行為檢察官偵查或起訴等情，亦有臺灣高等法院被告鄭又榮前案紀錄表在卷可參（上更卷一第403至405頁），是本院尚難認被告有供出上手鄭又榮，因而查獲鄭又榮販賣毒品予被告之事，被告此部分自無依毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
四、關於是否適用刑法第59條之說明
（一）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告就事實一之㈠、㈡、㈢所示販賣第一級毒品海洛因3次之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣之數量非多，及販賣所得非多，均僅為500元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑，並先加（本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重）而後減。
（二）至被告如事實一之㈣、㈤之販賣第二級毒品罪部分，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照），查被告所為如事實一之㈣、㈤之販賣甲基安非他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，不若販賣第一級毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻，且被告如事實一之㈣、㈤之販賣第二級毒品罪，經依累犯加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重）後，復被告上開販賣第二級毒品犯行，造成毒品氾濫，戕害國人健康，復酌以其本件販賣第二級毒品之價額為5千元、3千元，並非少數，就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，倘各量處7年1月以上有期徒刑，尚難認為有情輕法重或科處法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認為被告此部分販賣第二級毒品犯行並無依刑法第59條規定減輕其刑之適用。
五、原審法院對被告此部分論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）按交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，除必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟上開規定所指「具有較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除出於自由意思外，仍必須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據，否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較可信」之特別情況（最高法院100年度台上字第3765號判決對本案之指摘可資參照）。被告於原審已爭執證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、郭益銘、嚴世偉警詢陳述之證據能力（原審卷第26頁），自應依刑事訴訟法第159條之2規定，審酌伊等與審判中不符之警詢陳述，是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，以為證據能力有無之判斷，始為適法。原審判決對於上開證人蕭唯祐等之警詢陳述，未依上開規定說明其證據能力之有無，而以上開證人業已於審理中行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於警詢時之陳述均係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要云云（見原判決第5、6頁），認證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉警詢不利於被告之陳述，均具有證據能力，並以之為認定被告確有販賣第一、二級毒品等犯行之部分論據，自屬違誤。
（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查被告於警詢曾供出其上手之真實姓名為鄭又榮，則被告究有無因供出毒品來源，因而為檢警查獲其上手鄭又榮？此攸關被告有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，原審就此部分事實未予究明，亦有未洽（參見最高法院100年度台上字第3765號判決理由㈡部分對本案之指摘）。
（三）再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。原審判決既認定宋文富於98年12月9日20時50分許，在台中市○區○○○路○○○號6樓之21為警查獲，並扣得被告所販售之海洛因1包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重0.024公克）。則該包毒品，自應於宋文富所犯之罪宣告沒收銷燬。原審判決卻於被告所犯如事實欄一之㈢所示之販賣第一級毒品罪部分宣告沒收銷燬，亦有疏誤（參見最高法院100年度台上字第3765號判決理由㈢部分對本案之指摘）。
（四）再被告如事實一之㈤之犯行部分應係論以販賣第二級毒品罪，原審未察，論以轉讓禁藥罪，亦有未合。
被告上訴意旨雖指稱：否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且原審就無償轉讓甲基安非他命部分量刑過重云云，惟被告空言否認販賣第一級、第二級毒品犯行，均非可採，已如前述，其上訴無理由，惟原審判決就被告有罪部分既有前開瑕疵可指，自應由本院就此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
六、爰審酌被告知悉第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟分別販賣毒品於他人，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣而藉以販賣牟利，更致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念其販賣海洛因、甲基安非他命之數量、對象人數均非眾多等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
七、本件沒收之說明：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第四條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。被告如犯罪事實一之㈠至㈤之販賣第一級毒品、第二級毒品之所得，分別為500元、500元、500元、5千元、3千元，已如前述，雖均未扣案，各仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
（二）毒品危害防制條例第19條第1項規定之沒收，係採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。被告使用之門號0000000000號SIM卡及行動電話並未扣案，且被告從未表明該SIM卡及行動電話機為其所有，既乏證據證明上開SIM卡1張及行動電話係被告所有，依上開法律規範意旨，自不得宣告沒收。
（三）再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言，最高法院100年度台上字第3765號判決可資參照。查宋文富於98年12月9日20時50分許，在台中市○區○○○路○○○號6樓之21為警查獲，並扣得被告如事實一之㈢所販售予宋文富之海洛因
1包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重0.024公克）。則該包毒品，自應於宋文富所犯之罪宣告沒收銷燬，毋須於本案此部分犯行項下沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47第1項、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國100年11月8日附表一┌──┬──────────┬────────────────────────┐│編號│所為犯行│所犯之罪及所處之刑│├──┼──────────┼────────────────────────┤│1│如事實一之（一）│廖家隆販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││。販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│2│如事實一之（二）│廖家隆販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││。販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│3│如事實一之（三）│廖家隆販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││。販賣毒品所得新台幣伍佰元，沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│4│如事實一之（四）│廖家隆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。││││販賣毒品所得新台幣伍仟元，沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────────┼────────────────────────┤│5│如事實一之（五）│廖家隆販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。││││販賣毒品所得新台幣參仟元，沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴──────────┴────────────────────────┘