裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1513號刑事判決
裁判日期：民國100年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1513號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告廖家隆選任辯護人林羣期律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第811號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第1438號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖家隆（綽號「小刀」）前於民國96年9月26日，因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第1733號判處有期徒刑4月確定，於96年10月19日 易科 罰金執行完畢，猶不知警惕，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，且甲基安非他命業經行政院衛生署公告為禁藥，依法不得持有、販賣及轉讓，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以不知情之不詳姓名年籍之人所有之門號0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，分別為下列販賣毒品及轉讓禁藥之犯行：
㈠ 蕭唯祐 （起訴書誤載為「 蕭唯佑 」，下同）於98年10月6日
16時59分許，以門號0000000000號行動電話接續撥打廖家隆持用上開門號行動電話洽購毒品後，於同日18時許，由廖家隆攜帶第一級毒品海洛因前往臺中市○里區○○路「7-11便利商店」前，交付海洛因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金新臺幣（下同）500元予廖家隆，而販賣第一級毒品海洛因供蕭唯祐施用。
㈡蕭唯祐於98年10月19日17時34分許，以門號0000000000號行
動電話接續撥打廖家隆持用上開門號行動電話洽購毒品後，旋於其後某時許，由廖家隆攜帶第一級毒品海洛因前往臺中市○○區○○路蕭唯祐住處外，交付海洛因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金500元予廖家隆，而販賣第一級毒品海洛因供蕭唯祐施用。
㈢ 宋文富 於98年10月12日21時30分許，以門號0000000000號行
動電話撥打廖家隆持用上開門號行動電話洽購毒品後，旋於其後某時，由廖家隆攜帶粉末1小包，前往臺中市○○路與工學六路口附近，交付予宋文富，宋文富當場交付現金500元予廖家隆，其後因宋文富認上開粉末係糖粉，向廖家隆抱怨後，廖家隆乃再於同年月14日凌晨某時，攜帶第一級毒品海洛因1小包，前往臺中市○○區○○路附近派出所巷口，交付予宋文富，而販賣第一級毒品海洛因供宋文富施用。嗣於98年12月9日20時50分許，宋文富在臺中市○區○○○路○○○號6樓之21為警查獲，並扣得廖家隆所販售之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重0.024公克）。
㈣ 江福傳 於98年10月25日11時4分許，以門號0000000000號行
動電話接續撥打廖家隆上開門號行動電話洽購毒品後，旋於其後某時，由廖家隆攜帶第二級毒品甲基安非他命前往臺中市○○路與仁和路口，交付甲基安非他命毒品一包予江福傳，江福傳當場交付現金5千元予廖家隆，而販賣第二級毒品甲基安非他命。
㈤ 郭益 銘、 嚴世偉 分別於98年10月3日17時45分許起，各以門
號0000000000、0000000000號行動電話，接續撥打廖家隆上開門號行動電話後，廖家隆明知甲基安非他命為禁藥，旋於其後某時，仍攜帶第二級毒品甲基安非他命前往臺中市○里區○○○路○○○號 郭益銘 住處，基於同居一室之朋友情誼，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包予嚴世偉施用（數量不詳，惟查無積極證據可資證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量）。
二、案經臺中縣警察局 烏日 分局及內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件承辦警員對於被告廖家隆所持用之門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經原審核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之原審通訊監察書（見偵查卷第36頁至第40頁）附卷可憑，係依法所為之通訊監察，審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
二、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決可資參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第4666號判決亦可參照）。本件通訊監察錄音依錄音內容製有譯文，而檢察官、被告及選任辯護人於本院審理中表示對於卷附之通訊監察譯文同意作為證據，即對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文交付當事人閱覽或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為有證據能力。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（最高法院97年度臺上字第96號判決可資參照）。本案承辦警員對於被告所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，惟依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該通訊監察譯文之高鐵警務段 丁偉哲 偵查員以偵破報告書敘明，其當時任職高鐵警務段第二組，上開行動電話之製作日期為98年10月6日至98年11月5日，其已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併此敘明。
三、又扣案之毒品，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案物品，由員警依法定程序執行搜索扣押取得，與本案亦具有關聯性，當有證據能力。
四、再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。查本件扣案之結晶，經司法警察依上開規定送由行政院衛生署草屯療養院鑑定毒品反應，嗣由該院出具檢驗報告在案，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，自有證據能力。
五、另按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決可資參照。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉已於審理中行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於警詢時之陳述均係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉於警詢中之證述均有證據能力。
六、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159之1第2項及第159條之5所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃需根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官所提出之供述證據及書面證據內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，除證人江福傳、宋文富、蕭唯祐、嚴世偉於警詢中之證言外，對於其餘檢察官所提出之證據迄於言詞辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明，而本院審酌該等證據內容作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，自得作為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告廖家隆（下稱被告）僅坦承有上開犯罪事實一㈤無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予嚴世偉之犯行，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予蕭唯祐、宋文富及江福傳等犯行，辯稱：伊與宋文富、蕭唯祐是合資，其餘都是無償請他們吃。伊跟宋文富及蕭唯祐的合資方式都是出1500元，他們出500元，都是伊跟小麥或是阿嫂買云云。經查：
㈠就被告犯罪事實一㈠、㈡販賣第一級毒品海洛因予蕭唯祐部分：
⒈該部分犯罪事實，業據證人蕭唯祐於99年5月25日原審審理
中證稱：「（與被告有無借貸、合夥或其他金錢上的往來？）沒有。（你是否有施用毒品？）有。海洛因。（你所施用毒品的來源？）都是向朋友拿的。（向何朋友拿的？）向「小刀」拿的。（你如何向『小刀』拿海洛因？）打電話。用我的0000000000的手機撥打『小刀』的電話，小刀的電話我不記得了。（你知道『小刀』是何人嗎？）知道。『小刀』就是廖家隆。（請提示10月6號的通訊監察譯文，98年10月6日0000000000電話撥打給0000000000號電話，於電話中表示，你那裡有嗎、我1小時過去找你等語，該通電話是要做何事？）我要向『小刀』拿海洛因毒品。（當天是否有完成交易？）沒有。（為何沒有完成交易？）因為『小刀』在忙。（當天你後來有無去找『小刀』？）好像沒有。我不確定有沒有。（你說當天『小刀』在忙，後來『小刀』有無交付毒品給你？）我想不起來。（請提示10月6號的晚間18點37分
0000000000之持機人向你表示，你來仁化路7-11...，你就走竹子坑...不用不用，你在那裡等我之通訊監察譯文，上開譯文為何與你剛剛所述不符？）當天我們約在7-11那邊，廖家隆一個人騎機車過來拿海洛因毒品給我，他拿了1包海洛因給我，我拿500元給廖家隆。（當天拿到毒品後，有無施用？）有，當天就施用海洛因。該包毒品確實是海洛因沒有錯。（請提示98年10月19日17點34分之通訊監察譯文，0000000000電話向你表示，你要處理多少，你回答500，該通電話為何意？）『小刀』拿海洛因給我。（後來有無完成交易？）應該有。在通訊譯文中『你那裡』是指我在臺中縣太平市○○路的住址。當天被告拿海洛因到我住的地方。他拿1包海洛因給我，但是當時我到底有沒有交錢給被告，我現在沒有辦法想起來。…（你是否曾與『小刀』合資購買海洛因？）沒有。…（被告說你都是跟他一起合資去購買毒品，你有何意見？）我沒有跟被告合資。（10月6日仁化路7-11那一次，你們是不是一手交錢，一手交貨？）是的。（你剛剛所說購買是不是都是一手交錢，一手交貨？）對。（你剛才都說，你跟被告拿毒品，『拿』是什麼意思？）就是買。…（你為何知道要打電話向綽號『小刀』的人買毒品？）是朋友介紹的。是我先請朋友打電話給被告，問是否有毒品可以買，然後我朋友就將電話號碼給我，我以後就自己直接聯絡。」等語（見原審卷第64頁背面），已明確證述與被告交易毒品之經過。被告於本院審理中雖表示原審法院於99年5月25日審理中訊問證人蕭唯祐之過程，有部分事實於筆錄中漏未記載，筆錄缺乏完整性云云；惟經本院會同被告、辯護人及檢察官當庭勘驗原審法院於99年5月25日審理筆錄錄音光碟內有關被告及其辯護人有爭執之16分25秒起至20分12秒止及22分53秒起至25分50秒止之內容，並將該訊問證人蕭唯祐之內容以文字呈現，有本院99年11月12日準備程序筆錄可參（見本院卷第147頁背面以下），經比對上開證人蕭唯祐於原審所證述之內容，其相關重要內容均大致相符，且原審法院審判長於訊問證人前，已就刑事訴訟法第41條第1項第1款、第2款等事項表示於認為適當時，將於審判筆錄記載其要旨，並詢問被告等人意見，而被告當庭表示沒有意見（見原審卷第63頁），是原審法院就訊問證人蕭唯祐之過程及證人蕭唯祐證述內容，僅記載要旨，並無違誤，且該審判筆錄所記載有關證人蕭唯祐證述內容並未失其原意，被告此部分所辯，顯屬無據。又證人蕭唯祐於原審審理時對於98年10月
19日與被告交易買賣毒品部分雖證稱：「當時到底有無交錢給被告，現在無法想起」等語，惟其於警詢及偵查中就該次與被告交易毒品經過均已明確證稱：我打給廖家隆，向他表示要購買500元海洛因，他說要到我現住地，後來他大約30分鐘就到我現住地，我們在我現住地樓下前我拿500元給他，他就拿1小包海洛因給我後完成交易等語（見烏日分局警卷第24頁、偵字第1438號偵查卷第25頁），是證人蕭唯祐於原審審理中所稱該次交易毒品海洛因有無交付被告500元無法想起等語，或係因98年10月19日交易當時，距離原審99年5月25日審理時之時間相隔已有7月餘，而不復記憶所致，且證人蕭唯祐於警詢及偵查中均係在自由意志下而為陳述，自應以其於警訊、偵查中該部分所證述較為可採，應認證人蕭唯祐確有於98年10月19日與被告交易毒品時，交付500元予被告。
⒉又證人蕭唯祐持用0000000000號行動電話與被告廖家隆持用
0000000000號行動電話聯絡情形如下〈其中Ａ小刀：0000000000、Ｂ：0000000000）：⑴98年10月6日16時59分至16時37分：「Ａ：喂。Ｂ：你那裡有嗎？Ａ：有。Ｂ：拿500。
Ａ：我1小時過去找你。Ａ：喂。Ｂ：你要來嗎。Ａ：你要處理多少？Ｂ：500。Ａ：我在後火車站這裡，我等一下過去，我在德安。Ａ：我馬上到，我現在要出發，你是要出門喔。Ｂ：我要拿2張。Ａ：好啦。Ａ：你不用跑這麼遠，你來仁化路7-11。Ｂ：我不知道。Ａ：你就走竹仔坑..不用不用，你在那裡等我。」⑵98年10月19日17時34分至43分：「
Ａ：你要處理多少？Ｂ：500。Ａ：我過去你那裡。Ｂ：我快到了。」（通訊監察譯文見烏日分局警卷第27、28頁）。
依上開通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人蕭唯祐於警、偵訊及原審均證述有向綽號「小刀」之男子（即被告廖家隆）購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵蕭唯祐證述確與綽號「小刀」之男子（即被告）有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。是蕭唯祐於原審具結證稱分別於上開時、地，自被告處買受海洛因2次等語，堪信屬實。被告此部分販賣第一級毒品之犯行，有上開通訊監察譯文及證人蕭唯祐證述內容可資佐證，足見被告該部分犯行事證明確，堪予認定。
⒊至證人 詹益龍 經被告聲請傳喚，於本院審理中雖到庭證稱：
「（98年10月6日下午4、5點左右你有無與蕭唯祐和被告廖家隆一起在大里市○○路7-11便利商店見過面？）有」、「（為什麼你記得有在上開時間、地點見過面？）那次是蕭唯祐約我說要陪他出門要去拿海洛因」、「（你是否有印象那天除了你、蕭唯祐、廖家隆外還有沒有另外一個人在現場？）我記得是還有一個人在現場」、「（那個人綽號是否叫做『小麥』？）當時我是不知道，不過蕭唯祐在回家的路上有告訴我那個人叫做『小麥』，我記得那人特徵大約165到170公分左右，禿頭」、「（你知道蕭唯祐的海洛因是跟何人買的嗎？）蕭唯祐只是告訴我說要去那裡拿，但是我有看到蕭唯祐和『小麥』在便利商店那邊，廖家隆也在旁邊相隔一段距離。蕭唯祐應該是跟小麥買海洛因。」、「（你有看到蕭唯祐拿錢給誰嗎？）當時我是沒有注意蕭唯祐拿錢給誰，但是我有看到小麥拿毒品給蕭唯祐」、「（你知道蕭唯祐那次買多少錢毒品嗎？）我記得是500元」、「（你知道那天蕭唯祐有無和廖家隆一起共同出資向小麥買毒品嗎？）那天我只知道蕭唯祐要去買毒品，但是有無和別人合資我不知道」、「（在去7-11便利超商之後過兩週，於98年10月19日下午5點半左右，你有無印象被告廖家隆有去你和蕭唯祐住的地方？）有」、「（你為何記得？）因為那天蕭唯祐好像是提早下班，有到我房間去找我，告訴我說廖家隆等一下會過來家裡找他，他們約在家裡見面」、「（那天除了廖家隆以外，剛才所講的小麥有沒有和廖家隆一起去你們住的地方？）有」、「（那天他們見面是做什麼事情？）交易毒品」、「（你看到蕭唯祐是和何人交易毒品？）『小麥』」、「（廖家隆當時在做什麼？）當時廖家隆也有出錢和蕭唯祐一起合資購買」、「（買什麼毒品？）買海洛因」、「（當時他們錢出多少？）蕭唯祐出500元，廖家隆好像出1500」等語（見本院卷第190頁以下），惟上開證人蕭唯祐自警詢、偵查迄原審審理中均係證稱分別於98年10月6日及同年月19日，各以500元向被告購買毒品海洛因，且自始至終均否認與被告合資購買海洛因，更未曾提及2次購買海洛因時，詹益龍有偕同前往或在場之情形，況依上開通訊監察譯文內容觀之，蕭唯祐與被告談話內容均未曾提及合資向綽號「小麥」之人購買海洛因一事，是證人詹益龍上開證詞之真實性已令人生疑。再者，證人詹益龍於本院審理中對蕭唯祐、被告與其所稱綽號「小麥」之人先後2次於98年10月間交易海洛因之時間、地點、合資購買金額、分裝方法等情節均能鉅細靡已描述，然其於上開審理中雖證稱：「（99年8月你是什麼時候吸食毒品？）99年8月11、12、16、17日我有吸食海洛因跟安非他命」、「（你說你99年8月份有吸食海洛因？）8月12晚上有吸食海洛因跟安非他命、8月16日吸食安非他命，17日吸食海洛因」等語（見本院卷第194頁背面、第195頁背面），惟證人詹益龍係於99年8月9日施用第二級毒品甲基安非他命，另於同年月10日施用第一級毒品海洛因，此業經證人詹益龍於另案臺灣臺中地方法院99年度訴字第3282號違反毒品危害防制案件坦承不諱，有該案件判決書附卷可稽，是其於本院審理中對其自身於99年8月間施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間均無法正確說出，則其對事發迄今更久以前之蕭唯祐與被告於98年10月間合資購買毒品海洛因之時間、地點、交易金額及合資購買之分裝方式竟能詳細說明，此顯與常情有悖；況證人詹益龍自99年7月間起涉嫌販賣毒品海洛因、甲基安非他命或無償轉讓甲基安非他命共達40多次而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，有該署99年度偵字第19483、19484、19486、20462、23462號起訴書附卷可參，依常理判斷，其自身自99年7月間起涉嫌與他人多次交易或轉讓毒品之親身經歷事實，是否得以清楚記憶各次發生之時間、地點、金額及交易細節，已甚為困難，則其豈有可能對迄今已相隔1年多之與其本身無關之他人交易毒品事實能清楚說明細節，此均不符合常情，顯見證人詹益龍之上開證述係迴護被告之詞，再參酌上開通訊監察譯文及證人蕭唯祐之證詞，應認證人詹益龍所述不足採信。至被告聲請傳喚證人蕭唯祐到庭與詹益龍對質，惟證人蕭唯祐於警詢、偵查及原審審理中證述已屬明確，已如前述，且本院認證人詹益龍之證詞顯不可採，自無再傳喚證人蕭唯祐到庭對質之必要，附此敘明。
㈡就被告犯罪事實一㈢販賣第一級毒品海洛因予宋文富部分：
⒈該部分犯罪事實，業據證人宋文富於99年5月25日在原審審
理中證稱：「（98年間你所使用的行動電話號碼？）0000000000。（98年10月間是否曾施用過毒品？）有。施用海洛因。（施用毒品的來源？）跟朋友購買。（向何朋友買的？）「小刀」就是庭上的被告。（你如何向他購買？）我是用我0000000000電話撥打給「小刀」電話（詳細號碼不記得了）。（請提示98年10月12日通訊監察譯文，你於電話中表示，不來救命一下喔，又於同日22點25分對方表示我在工學跟工學六路，你表示轉角不是有賣飲料，該通電話的內容是何意？）我是要跟「小刀」購買毒品。當天約在工學路跟工學六路路口，我當天拿500元給被告，被告交給我1包毒品。但是那包毒品是糖粉，我就打電話給被告，跟被告說為何是糖粉，並把那包糖粉丟掉。（被告事後是否有退還你500元？）沒有。但是被告在隔了2至3天後打電話給我，說要補給我。
於是我們約在太平市○○○路附近，「小刀」拿1包海洛因給我，我這次還是給「小刀」500元，這是因為我原本要買1千元，上次我給「小刀」500元，這次再補500元，湊足1000元的量。（事後是否有施用「小刀」給你的海洛因？）有。確實是海洛因沒有錯。（你是否與「小刀」合資購買毒品？）沒有。（你是否認識一位叫 劉惠雯 ？）不認識。（98年10月12日拿糖給你這一次以及10月14日被告交付海洛因給你這一次，是否有人跟被告一起過來找你？）沒有。都是被告自己一個人來。（被告到場後，有無跟你說這是他跟你合資買的？）沒有。（被告問：98年10月12日當天，我是跟你拿了500元後，我回到車子上跟我朋友拿藥再交給你的過程，你是否有看到？）沒有看到。（被告問：你是不是因為認為我報警去抓你而挾怨報復？）不是。（後來在98年12月9日為警查扣的那1包海洛因是不是被告賣給你的海洛因？）是的。我買了以後，放了很久才施用。遭扣案的該包毒品是我於98年10月14日跟被告購買1千元海洛因剩下來的」等語（見原審卷第68、69頁）。
⒉再者，宋文富於98年12月9日為警查獲當日，在其身上扣得
於98年10月14日自被告處購買之海洛因之白色粉末1包，經送鑑定結果，確實含有海洛因成分，驗餘淨重0.024公克，有行政院衛生署草屯療養院98年12月21日草療鑑字第0981200113號鑑定書附卷可參，且證人宋文富於原審證稱「（問：
事後是否有施用『小刀』給你的海洛因？）有，確實係海洛因沒錯」等語（見原審卷第68頁背面），益見證人宋文富指證向綽號「小刀」（即被告）購買毒品海洛因乙情，堪信屬實。
⒊又證人宋文富持用0000000000號行動電話與被告廖家隆持用
0000000000號行動電話聯絡情形如下〈其中Ａ小刀：0000000000、Ｂ 阿富 ：0000000000）：⑴98年10月12日19時16分許：「Ａ：喂。Ｂ：我阿富，你在復興嗎？Ａ：沒有。Ｂ：處理1千給我好嗎？Ａ：我沒有，你要喔。Ｂ：對，我要女的。Ａ：現金喔。Ｂ：你要處理筆給我。Ａ：沒辦法，你有現金嗎。Ｂ：要跟人家借卡看有沒有，不然我先拿500給你，明天再500給你。Ａ：沒辦法，那是跟人家拿的，你叫凱處理。Ｂ：他也很難過。Ａ：看你啦。」⑵98年10月12日23時7分許：「Ｂ：你那包都是糖。Ａ：我不可能這樣做啦。Ｂ：我不動，你過來看。Ａ：沒辦法人家拿給我就是這樣，我晚一點再拿給你。」⑶98年10月14日1時18分許：「Ａ：你在做什麼。Ｂ：工作啊。Ａ：昨天那裡喔。Ｂ：沒有，我在昌平路。Ａ：到幾點。Ｂ：4點，要去找你嗎。Ａ：看你啊。Ｂ：你處理好了喔。Ａ：嗯。」⑷98年10月14日6時41分許：「Ｂ跟Ａ講東西不錯。」（通訊監察譯文見烏日分局警卷第80、83、88、90頁）。依上開通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人宋文富於警、偵訊及原審均證述有向綽號「小刀」之男子（即被告廖家隆）購買毒品海洛因之證詞（見警政署鐵路警察局警卷第11頁、偵字第3178號偵查卷第3頁），並參酌上開通訊之內容，足徵證人宋文富證述與綽號「小刀」之男子（即被告）有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。再按被告與證人宋文富均陳稱2人為朋友關係，並無怨隙，則證人宋文富實無惡意設詞誣陷被告之理，是證人宋文富於原審具結證稱分別於上開時、地，自被告處買受海洛因等語，堪信屬實。又證人宋文富前揭所稱另於98年10月12日後約2至3日，再補500元湊足1千元向被告加購海洛因部分，雖因缺乏其他補強證據，而無從逕認被告再於98年10月14日販賣另一筆價值500元之海洛因予宋文富。惟由上開通訊監察譯文及證人宋文富之證述內容，已足認定被告確有於宋文富質疑海洛因品質有異之後，旋於98年10月14日補送海洛因予宋文富之事實。
⒋至證人 童建凱 經被告聲請傳喚，於本院審理中雖到庭證稱：
「（你有印象在98年10月12日這段期間被告曾經有拿糖粉去給宋文富這件事情嗎？）沒印象。」、「（你是否記得在這段時間宋文富有請廖家隆去向綽號『小麥』的 黃稔傑 合購海洛因？）是我們3個人一起去合資去買海洛因，次數其實有很多次，但是詳細的日期我沒有印象」、「（你有無印象你們在太平市○○路的派出所那邊合資向黃稔傑購買海洛因？）有，但黃稔傑我不認識。」、「（黃稔傑綽號叫做『小麥』，你是否認識？）『小麥』我認識。」、「（你那次在太平市○○路大概合資的情形為何？一個人出多少？買多少錢？）我印象中我和廖家隆各出500元，宋文富出1千元。」、「（那天的時間大概是在幾年幾月幾日？）大概在去年的9月份左右，詳細日期我忘記了。」、「（你有印象在這次的毒品交易的前幾天是不是發生『小麥』他可能交付毒品的品質不好，交付的是糖粉的事情？）沒有。」、「（你跟宋文富還有廖家隆都是去合資向「小麥」共同購買毒品嗎？）共同合資，但是有時候被告找不到賣家就請宋文富去找認識的賣家，有時候則由我去找我認識的賣家。」、「（你是否有印象去年10月份廖家隆有到你家住1個月？）有。」、「（那個月廖家隆行動上是否都跟你一直在一起？）也沒有完全在一起，廖家隆有他的事要做。」、「（你有印象廖家隆那時候晚上有出門嗎？）有，深夜或是凌晨的時候。」、「（被告出門會不會跟你一起出去？）很少。」、「（宋文富有無單獨委託過廖家隆單獨向「小麥」買500元的海洛因？）這個我不知道。」、「（你有沒有每天看到宋文富、廖家隆以電話聯絡？）我有看到的大概是他們2、3天會聯絡1次。
」、「（所以98年10月12日宋文富有無打電話給廖家隆，你有沒有辦法確定？）沒有辦法確定。」、「（宋文富是否曾經打電話給廖家隆聯絡買毒品的事情嗎？）不曾。」、「（或是宋文富有沒有打過電話談向別人買毒品或是說買的毒品品質不好，或是要叫誰去買毒品的事情，你是否知道？）這個我就不知道了。」、「（為什麼不知道？）可能我不在場所以沒有聽到。」等語（見本院卷第182頁背面至185頁背面）。依證人童建凱之上開證詞，僅能證明其曾與宋文富、被告一起向他人合資購買海洛因，且購買之時間係98年9月間，與本件被告販賣海洛因予宋文富之時間係98年10月12日無關，況證人童建凱雖證稱98年10間，被告曾至其住處居住1個月，惟其亦稱被告並非終日與其在一起，被告於晚上出門時，證人童建凱很少一起出去，是被告實際有無販賣海洛因予宋文富，證人童建凱未必知悉，是難憑證人童建凱上開證詞，即認被告未曾販賣毒品海洛因予宋文富。又依前所述，參酌上開證物、通訊監察譯文及宋文富之證詞，足認被告上開販賣第一級毒品海洛因予宋文富之犯行事證明確，堪予認定。至被告聲請傳喚證人宋文富到庭與童建凱對質，惟證人童建凱上開證詞已無法證明被告於98年10月12日並未販賣海洛因予宋文富，自無再傳喚證人宋文富到庭與童建凱對質之必要，附此敘明。
㈢就被告犯罪事實一㈣販賣第二級毒品甲基安非他命予江福傳部分：
⒈該部分犯罪事實，業據證人江福傳於99年5月25日在原審審
理中證稱：「（98年間你所使用的行動電話號碼？）我忘記了。（是否曾使用0000000000電話？）這電話不是我申辦的，我有用過這支電話號碼。我一直用到98年11月28日我被抓當天。我好像是從98年7月或8月間開始使用該電話。（98年10月間你是否曾經施用過毒品？）有。施用甲基安非他命。
（施用毒品的來源？）向廖家隆購買。（於何時、地向廖家隆購買？）我都是用0000000000電話打電話給廖家隆（電話我忘了）約地點交易。（請提示98年10月25日11點4分通訊監察譯文，你表示我等一下回去拿5千元給你，我在大肚山，我等要回市區了，你在那裡，對方表示臺中路跟仁和路、、該通電話為何意？）我打電話給廖家隆，要拿5千元給他。（為何要拿5千元給廖家隆？）因為我先前跟他拿了3次甲基安非他命，那次我剛好有錢，所以打電話給被告，被告剛好在臺中路，然後我就把錢拿給被告。（98年10月25日當天被告是否有交付安非他命給你？）當天沒有拿毒品，當天只是單純還錢。之前拿的3次約是在98年10月25日前1個星期拿的，詳細的時間我忘記了。當時我住在嚴世偉在大里市○路○路的住處，被告3次都是拿毒品到那邊給我。我各向被告買價值5千元的安非他命3次，我總共欠被告1萬5千元，但是當天我只有先還了5千元。（請提示98年12月14日偵訊筆錄，你當天向檢察官表示，到了最後一次在臺中市○○路與仁和路口，我另外又跟廖家隆買了一次5千元的安非他命，這一次才有給廖家隆5千元‧‧‧其後你又表示，本來廖家隆要叫綽號「 八角 」的人拿毒品給我，但後來廖家隆自己拿5千元的安非他命給我，有何意見？）因為事情過那麼久了，但是我現在想起來，當天我確實有從廖家隆手上拿到毒品。（請提示98年11月25日11點12分通訊監察譯文，廖家隆表示，「八角」沒接，我聯絡別人…你要拿多少，你表示5千，其後於12點13分廖家隆又打電話給你說快到了，該通電話為何意？）是我要再向廖家隆拿5千元的毒品。後來廖家隆有來找我，我只記得當天廖家隆有交一次毒品安非他命給我，約半錢，市價大概5千元。而我當天也只有交付給廖家隆5千元。（98年10月25日後來你是否有施用廖家隆給你的安非他命？）有。廖家隆交給我的確實是安非他命沒有錯。（你剛才說之前向廖家隆拿3次安非他命，總共欠他1萬5千元，10月25日當天是要拿5千元還他，但是從你的通聯譯文來看，你當天並不是要還之前欠他的錢，是不是10月25日當天跟你之前的無關？）我是之前欠了2、3次，要還他。我的意思是我先還廖家隆5千元，償還之前的欠款，但是他當天再讓我欠價值5五千元的安非他命，所以我還是欠他3次共1萬5千元的錢，我們口頭上會說是還錢。（10月25日12時48分你有無向廖家隆說你朋友那個不行，廖家隆說，我有跟他講了，我有叫他補了，你回答說，你去買一下便當…，請提示偵字1438號卷第74頁，是何意思？）我在10月25日12時48分通聯譯文中所說：『你朋友那個不行啦』是指被告交給我的甲基安非他命有怪味，被告在電話中跟我說，他已經叫朋友補了，說要換安非他命給我。（既然是廖家隆拿安非他命給你，你為何要說你朋友那個不行，而不說你那個不行？）電話中廖家隆有提到他朋友，但是實際上我沒有看過廖家隆的朋友，也不知道他是誰，我都是跟廖家隆直接交易。（廖家隆拿安非他命給你的時候，是不是自己一個去來？）是的。（你是否聽過廖家隆提過一個叫 鄭又榮 的人？）有。廖家隆曾提起過這個人，但是我沒有見過。（你是否與廖家隆合資購買毒品？）沒有。我錢交給廖家隆，廖家隆交毒品給我。（被告問：我是否從來沒有跟你收過錢？）我確實有拿錢給你，不然在電話中不會這樣講，如果我都沒有給錢的話，不就變成鴨霸。（你的外號？） 瓦斯 」等語（見原審卷第69頁背面至第72頁背面）。
⒉又 江福傳持 用0000000000號行動電話與被告廖家隆持用0000
000000號行動電話聯絡情形如下〈其中Ａ小刀：0000000000、Ｂ瓦斯：0000000000）：⑴98年10月25日11時4分：「Ａ：沒招啦。Ｂ：要現金喔。Ａ：對。Ｂ：我等一下回去拿5千給你，我在大肚山，我現在要回去市區了，你在哪。Ａ：臺中路跟仁和路。Ｂ：誰那裡。Ａ： 阿凱 這裡，我叫八角過來。Ｂ：好。」⑵98年10月25日12時13分：「Ａ：喂。Ｂ：
你打電話叫黑狗回來，然後叫八角過去，我要回去你那裡。
Ａ：八角沒接，我聯絡別人，那個人也是我之前拿給他的，你要拿多少？Ｂ：5千。Ａ：快到了啦。」（通訊監察譯文見烏日分局警卷第40、41頁）。依上開通訊監察譯文觀之，並非僅為吸食毒品、互通有無，且可顯示2人是有買賣毒品之情。再者，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所周知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方言明購買毒品之說詞，惟依證人江福傳於警、偵訊及原審均證述有向綽號「小刀」之男子（即被告廖家隆）購買毒品甲基安非他命之證詞（見烏日分局警卷第37頁以下、偵字第1438號偵查卷第78頁），並參酌其通訊之內容，足徵證人江福傳證述確與綽號「小刀」之男子（即被告）有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。是江福傳於原審具結證稱於上開時、地，自被告處買受甲基安非他命等語，堪信屬實。被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有上開通訊監察譯文及證人江福傳證述內容可資佐證，足見被告此部分犯行事證明確，堪予認定。
⒊至證人童建凱經被告聲請傳喚，於本院審理中雖到庭證稱：
「（在98年10月25日大概中午11點、12點左右，你是否有印象廖家隆與江福傳在臺中市○○○路、仁和路路口見面？）有印象。」、「（那天你有看到江福傳有拿5千元給廖家隆？）那個時候我沒有看到，印象中是在 逢甲 廖家隆住所那邊交錢的，廖家隆在那邊也有一個住所。因為那時後過沒多久我和廖家隆、江福傳有一起過去那邊。」、「（你是不是有印象江福傳拿5千元是不是要還給廖家隆的？）是的，因為江福傳有欠廖家隆錢。」、「（你印象中那天有沒有廖家隆賣江福傳二級毒品安非他命的事情？）沒有。」、「（所以他們那天見面就是江福傳拿5千元來還廖家隆？）印象中是那樣，我在那邊沒有待很久，他們談什麼事情我不是很清楚。」、「（你剛剛講江福傳還給廖家隆5千元是什麼錢？）之前江福傳向廖家隆借的。」、「（做什麼用？）這我就不知道。」、「（剛剛所述還的錢是江福傳向廖家隆借的，你怎麼知道？）我有聽廖家隆、江福傳說過這件事情，那時候江福傳被通緝經濟比較不穩定，有時候也會來向我借錢，只是我沒有借他而已。」等語（見本院卷第183頁背面以下）。依證人童建凱上開證詞，其所述江福傳有交付5千元予被告之地點係逢甲被告住處，與本件江福傳係在臺中市○○路與仁和路口交付購買甲基安非他命之現金5千元之地點不同，且證人童建凱既稱其係聽被告與江福傳轉述其二人間借款之事，而非親眼見聞，則江福傳與被告間是否確有借款之事，已有疑義；參以證人江福傳自警詢、偵查迄原審審理中均係證稱係向被告購買毒品甲基安非他命而交付5千元予被告，未曾提及有向被告借款5千元一事，且依上開通訊監察譯文內容，被告與江福傳間對話之內容亦未提及有借款5千元之事，其中被告尚對江福傳詢問「你要拿多少？」，江福傳則表示「5千」，依常理判斷，此顯非屬借貸還款之事宜甚明；又證人童建凱於本院審理中既證稱被告於98年10月間曾至其住處居住1個月，顯見其2人交情匪淺，是證人童建凱之證詞應係迴護被告之詞，自無足採。至被告聲請傳喚證人江福傳到庭與童建凱對質，惟證人江福傳於警詢、偵查及原審審理中已證述明確，已如前述，且本院認證人童建凱上開證詞顯不可採，自無再傳喚證人江福傳到庭與童建凱對質之必要，附此敘明。
㈣就被告犯罪事實一㈤轉讓第二級毒品甲基安非他命（原判決第18頁誤繕為第一級毒品海洛因）予嚴世偉部分：
⒈該部分犯罪事實，業經被告坦承不諱（見原審卷第41頁、本
院卷第181頁背面、第201頁），而證人郭益銘於原審中結證稱：「（98年10月3日是否有與嚴世偉、廖家隆在臺中縣大里市○○○路○○○號那邊烤肉？）有。（98年10月3日當時你是否已經認識廖家隆？）是的。（10月3日當天，廖家隆除了帶烤肉來外，有無攜帶其他物品？）廖家隆當天也有帶安非他命來給我跟嚴世偉。（98年10月3日就知道廖家隆身上有安非他命？）他那天要過來我們這邊時，他在電話中就有講說會帶『好料』的過來。所以我們就知道他那天會帶安非他命過來。（98年10月3日你用你的手機0000000000和綽號「小刀」的廖家隆聯絡，當時是不是中秋節？）是的。（你在電話中是不是有問廖家隆說，你什麼時候要回來，快點很哈等語是何意？）等安非他命。（後來廖家隆有拿回來嗎？）晚上的時候有拿回來。（拿給誰？）當時嚴世偉在場，拿給嚴世偉。（不是你很哈嗎？為何拿給嚴世偉？）我記得那時候嚴世偉有出錢請廖家隆幫他拿安非他命。（你有無看到嚴世偉拿錢給廖家隆嗎？）沒有。（這一次你有無施用到安非他命？）有。（你有沒有出錢？）沒有。（誰拿給你吸的？）廖家隆。（既然是嚴世偉買的，為何是廖家隆拿給你吸？）因為廖家隆到的時候，嚴世偉還沒有來，廖家隆叫我打電話給嚴世偉，請嚴世偉過來。在那個時候，廖家隆就先拿給我吸。（嚴世偉人還沒有到，廖家隆怎麼會把嚴世偉買的毒品拿給你吸？）廖家隆直接叫我叫嚴世偉過來，然後就把毒品丟在桌上。說那包毒品是要拿給嚴世偉，我就自己拿來用並打電話給嚴世偉。事後，我有問嚴世偉，嚴世偉說他已經先拿錢給廖家隆。但是我並沒有看到嚴世偉交錢的經過。（嚴世偉有無告訴你，他拿了多少錢給廖家隆？）我記得好像2千多。我沒有辦法確定。（98年10月3日你打電話的時候，嚴世偉是否在你旁邊？）通聯紀錄記載的通話時間是我在嚴世偉家中，所以當時嚴世偉都在我旁邊。廖家隆拿毒品是拿到我家，所以當時嚴世偉不在。（就你所看到，你有無看到廖家隆到嚴世偉家中？）我們原本是在嚴世偉家等被告，但是被告都沒有來，後來我就先回家了，後來被告打電話給我，我說我在家，然後被告就到我家。因為被告說他在打電話給我之前，有先打電話給嚴世偉，嚴世偉都沒有接，所以才打電話給我。之後廖家隆就到我家，把嚴世偉買的毒品交給我，之後才請嚴世偉過來。（被告在將嚴世偉買的毒品交給你之前，他們兩人既無機會碰面，如何交付購買毒品的金錢？）當天下午在我還沒有打電話給被告之前，我們3人本來就在嚴世偉家中打電動，當時我並沒有看到嚴世偉把錢交給被告，我只顧著打電動。（嚴世偉告訴你說他有把錢交給被告，有無說是何時交給被告？）他沒有講。但是我有看到被告先離開嚴世偉的家。（被告是否曾請你及嚴世偉施用安非他命？）有。而且很頻繁。在中秋節前後都有。而且都有請過我跟嚴世偉。（既然被告常請你們吃安非他命，為何這一次要收錢？）我有問過嚴世偉，嚴世偉說被告也是跟上面的人拿毒品，如果不給他錢，他會欠人家」等語（見原審卷第76頁背面、第77頁背面至第79頁）。又證人嚴世偉雖到院結證稱：「（你與被告是何關係？）之前就認識被告。約98年8、9月認識被告。我與被告是一般朋友關係。我與郭益銘是同時認識被告。如何認識的，我現在不記得了。被告請我吃安非他命的時候，也會請郭益銘一起吃。（郭益銘當時有無施用安非他命？）當天他也有用。但是他沒有出錢」等語（見原審卷第75頁正面）。其證述與郭益銘仍大致相同，再參照以下通聯譯文，與證人郭益銘證述之情節相符，自應以郭益銘所述為真。再者，證人嚴世偉於警詢時稱交易金額為3500元，且郭益銘在場聞見。惟與郭益銘前揭所陳：並未見到嚴世偉交錢經過，只是聽嚴世偉說是2千多元，及證人嚴世偉嗣於原審審理時所述：以3千元代價向被告購買甲基安非他命，均有未合，要難認嚴世偉所稱交付購毒對價情節屬實。由此可知，被告僅有請嚴世偉使用安非他命之情，僅明知為禁藥而轉讓，尚非販賣第二級毒品至明。
⒉又嚴世偉持用0000000000號行動電話、郭益銘持用00000000
00號行動電話與被告持用0000000000號行動電話聯絡情形如下〈其中Ａ小刀：0000000000、Ｂ 阿明 ：0000000000、Ｂ 阿偉 ：0000000000＞：⑴98年10月3日18時6分：（小刀與阿偉）「Ａ：喂。Ｂ：小刀你什麼時候會到？Ａ：1個小時。」⑵98年10月3日17時45分至10月4日2時46分（小刀與阿明--即郭益銘）：「Ａ：喂。Ｂ：你什麼時候要回來。Ａ：差不多。Ｂ：快點，很哈。Ａ：你們今天有烤肉嗎？Ｂ：沒有。
Ａ：我等一下想個辦法。Ｂ：你先拿回來，你等一下再跟阿偉去買，我在阿偉這裡。Ａ：（霧峰公司的，這2個在等藥仔的）作伙仔，我到了。Ｂ：好。」（通訊監察譯文見烏日分局警卷第54、57頁）。依上開通訊監察譯文觀之，嚴世偉僅詢問被告何時會到，並未有何聯絡毒品事宜，而僅為郭益銘亟欲吸食毒品，請被告先拿回毒品解癮，要被告再跟阿偉去買，並未顯示被告與嚴世偉有何買賣毒品之情。因此，依上開通訊監察譯文，未見雙方言明購買毒品，只有被告轉讓毒品禁藥供郭益銘使用之話語。 益徵 被告確實僅有轉讓禁藥甲基安非他命予嚴世偉，而非販賣甲基安非他命予嚴世偉，是被告就無償轉讓甲基安非他命之自白與事實相符。
㈤被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予蕭
唯祐、宋文富、江福傳，雖因各次交易之毒品重量並非明確，無從計算其具體販入、賣出之實際利得金額。然參酌海洛因、甲基安非他命物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應與無特別交情可言之他人施用之理，況被告若非有厚利可圖，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付海洛因、甲基安非他命之理，故被告販入海洛因、甲基安非他命之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因、甲基安非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴；本案被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品。況被告與蕭唯祐、宋文富、江福傳並非極為熟識，僅有一般交情，是其係售予一般關係之他人而藉此獲利，尚與一般販賣毒品罪之常態及經驗相符，自堪信被告販賣第一級毒品海洛因3次、販賣第二級毒品甲基安非他命1次，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所定之第1、2級毒品，不得非法持有、販賣。又按甲基安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，該等安非他命類成分，依上開公告規定，應認屬藥事法第22條第1項第1款經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥；甲基安非他命類雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，另本件並無證據足以證明被告無償轉讓予嚴世偉之甲基安非他命之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，而有加重其刑至2分之1之情形。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪、同條例第4條第2項之販賣第2級毒品甲基安非他命罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。公訴人雖認被告係販賣第二級毒品予證人嚴世偉，而認應論以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，然依上所述，本院認該部分被告應係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，惟公訴人原起訴之販賣毒品與明知為禁藥仍轉讓之基本事實既屬同一，自得就該部分依刑事訴訟法第300條予以變更法條，附此敘明。被告販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥，其前後持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上揭5罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告前於96年9月26日因賭博案件，經臺灣臺中地方法以
96年度中簡字第1733號判處有期徒刑4月確定，於96年10月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本件5罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，僅就其餘有期徒刑或罰金部分分別加重其刑。
㈢被告雖另於本院主張其已向臺灣臺中地方法院檢察署供出毒
品來源為黃稔傑，且已查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號判決意旨參照）。經查，本院向臺灣臺中地方法院檢察署函查覆稱：「黃稔傑前因他人（ 魏麗寶 ）指述販賣毒品，經本署檢察官於99年5月18日以99年度偵字第9449號、99年度偵字第9103號提起公訴，廖家隆迄至99年11月5日始具狀表示，願供出上手且指上手黃稔傑，使用之行動電話與前案相同，難以依其指述追查新生之販毒犯行」，有該署99年12月20日中檢輝履99他6538號函附卷可參，則檢警人員於被告供出黃稔傑前已發動調查、偵查，並對黃稔傑提起公訴，是難認被告之供出與檢警人員破獲黃稔傑間有因果關係，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示販賣第一級毒品海洛因3次之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告該次販賣之數量非多，及販賣所得非多，均僅為500元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑，並先加而後減。
三、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告知悉第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟分別販賣毒品、轉讓禁藥於他人，無視於政府制定毒品危害防制條例及藥事法，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣而藉以販賣牟利，更致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品、轉讓禁藥之行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念其販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓禁藥之次數、數量、對象人數均非眾多等一切情狀，分別就犯罪事實一㈠至㈤各量處有期徒刑15年6月、15年6月、15年6月、7年6月、8月，並定其應執行之刑有期徒刑17年。並依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項之規定，諭知沒收銷燬扣案被告就犯罪事實一㈢所販賣予宋文富之第一級毒品海洛因1包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重0.024公克），及就被告各次販賣第一級、第二級毒品所得分別為500元、500元、500元、5千元，合計為6500元均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。附敘明證人宋文富另案所扣得之搖頭丸粉末1小包（經鑑定為甲基安非他命、毛重約0.3）、注射針筒3支、止血帶1條、吸管製藥勺1支、自製吸食器1組、玻璃管吸食器1支，為宋文富施用毒品所用，與本案犯罪並無關連，爰不於本案宣告沒收；另被告使用之門號0000000000號行動電話並未扣案，且被告於審理中亦未表明該SIM卡及行動電話機為其所有（經本院查詢該門號SIM卡之用戶名稱「山南」並非被告，有該門號中華電信資料查詢單可參，見本院卷第53頁），是並無積極證據可資證明該門號SIM卡及所插入之行動電話機為被告所有，自不得宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴之意旨雖謂：否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且原審就無償轉讓甲基安非他命部分量刑過重云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決就無償轉讓甲基安非他命部分所量處之刑度過重，及上訴意旨猶執前詞否認販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其上訴均無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠於98年11月10日晚上某時，經蕭唯祐以上開0000000000號門號行動電話，接續撥打被告廖家隆持用上開門號行動電話洽購毒品後，旋於其後某時，由被告攜運海洛因毒品前往臺中縣太平市○○路蕭唯祐住處外，交付海洛因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金500元予被告，而販賣第一級毒品供蕭唯祐施用。於98年10月26日21時37分許，經江福傳以門號0000000000號行動電話，接續撥打被告上開門號行動電話洽購毒品後，旋於其後某時，由江福傳帶同友人郭益銘前往臺中縣太平市○○路軍用營區旁，由被告交付甲基安非他命1包予郭益銘，郭益銘當場交付現金三千元予被告，而販賣第二級毒品。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品海洛因予蕭唯祐之犯行，無非係以：「於98年11月『10』日『晚上某時』，經蕭唯祐以上開000000000號門號行動電話，『接續撥打』廖家隆持用上開門號行動電話洽購毒品後，旋於其後『某時』，由廖家隆攜運海洛因毒品前往『臺中縣太平市○○路蕭唯祐住處外』，交付海洛因毒品1小包予蕭唯祐，蕭唯祐當場交付現金500元予廖家隆洽購毒品後，而販賣第一級毒品供蕭唯祐施用」云云。又公訴人認被告涉有上開販賣予江福傳第二級毒品犯行，亦無非係以：「於98年10月『26日21時37分』許，經江福傳以門號0000000000號行動電話，『接續撥打廖家隆上開門號行動電話洽購毒品後』，江福傳帶同友人郭益銘前往臺中縣太平市○○路軍用營區旁，由廖家隆交付甲基安非他命1包予郭益銘，郭益銘當場交付現金3千元予廖家隆，而販賣第二級毒品」云云。
四、經查：㈠按「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫
國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此有最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈡被告被訴上開時、地，販賣第一級毒品予蕭唯祐部分：
證人蕭唯祐於原審審理中雖證稱：「（除了上開98年10月6日、98年10月19日你向被告購買毒品外，其後你是否曾與被告交易過？）好像還有1次。好像是98年10月19日過後幾天。（請提示98年度偵字第1438號卷第26頁中間）你於偵查中表示，你在11月10日領薪水，當天晚上你也曾打電話給『小刀』向他購買500元的海洛因，有何意見？）沒有意見。我所說的都是事實。當天我確實有用500元向『小刀』買1包海洛因」等語（見原審卷第65頁背面、第66頁），惟遍查卷內所有電信監察譯文資料，並未有被告與蕭唯祐於98年11月『10』日行動電話聯繫之通聯譯文或通聯紀錄存在，98年11月份僅於2日（19時22分、32分）有兩通雙方之通聯譯文，並非連續撥打電話。且被告所在之基地臺位置係於臺中縣大里市○○路○○○號5樓頂，亦非『臺中縣太平市○○路蕭唯祐住處』附近，是起訴書就此時間、地點、被告之行為等事項，並無法確實證明被告有起訴書所載之販賣第一級毒品予蕭唯祐之事實，自難僅以證人蕭唯祐單一之證述，即率以認定被告有與之交易毒品之情。
㈢被告被訴上開時、地，販賣第一級毒品予郭益銘部分：
證人江福傳雖於原審審理時結證稱：「（你是否認識郭益銘？）認識。（郭益銘有無施用毒品？）有，他有施用安非他命。（郭益銘施用毒品的來源？）我不知道。（請提示98年10月26日21點37分通訊監察譯文，綽號『小刀』的人向你表示，你昨天的那個朋友有要處理嗎？你回答，我問問看。該通電話為何意？）介紹人向廖家隆買毒品安非他命。（你介紹何人向廖家隆買安非他命？）郭益銘，他們本來說好要交易3千元的安非他命。但後來交易情形我就不知道，是他們自己聯絡。（接下來廖家隆說你拿3千元過來，我朋友這裡有，你回答我明天才拿得到錢，是何意？）是我幫郭益銘去買。因為郭益銘叫我不要講出他的名字。後來是被告跟郭益銘聯絡，我就不知道了。（被告是否知道要交易的人是郭益銘？）這我不知道。但是我有給他們電話，讓他們互相聯絡。（後來你又提到說，我明天才拿得到錢，意思是要先拿甲基安非他命3千元先欠著，是不是此意？）是的。因為郭益銘要拿3千元是他跟郭益銘的事，我自己也想要買3千元，但是我沒有錢，後來被告就跟郭益銘到外面去交易，他們交易的情形如何我並不知道，但是我在打這通電話的時候，郭益銘在場」等語（見原審卷第71、72頁）。然經調查卷內10月26日被告與綽號「瓦斯」之江福傳間之電信監察譯文：「（
Ａ：你昨天那個朋友有要處理嗎？Ｂ：我問看看。Ａ：我朋友現在在這裡。Ｂ：我等一下要拿那個給你。Ａ：多久，我等你很久了，你叫 川哥 快把錢給我，我就可以給你了。Ｂ：我找人啦。Ａ：你拿3千過來，我朋友這裡有。Ｂ：我明天才拿的到錢。Ａ：我能力有限，你多久到。Ｂ：20分）」。
由上開監察譯文可知，該內容僅顯示證人江福傳於上開通聯時間，因友人欲買毒品，江福傳乃轉而向被告調取毒品，然該江福傳之友人是否確實係證人郭益銘，已非無疑。況且，證人郭益銘於原審審理時結證稱：「（你是否曾單獨跟廖家隆交易過毒品？）有交易過，但不是用金錢的，是用我店內的公仔模型跟廖家隆交換的。我公仔的價值約1萬元上下。（你是否認識綽號瓦斯的江福傳？）認識。（江福傳剛才在庭表示，98年10月26日21點37分曾幫你打電話聯絡廖家隆購買毒品，是否如此？）日期我不太記得，但是我確實有打電話找江福傳，之後我去找江福傳，江福傳在我面前替我打電話給廖家隆，聯絡的經過我忘記了。（後來你有無去交易毒品？）江福傳直接過去拿，再回來找我。（後來你有無再跟廖家隆碰面？）有。後來我與廖家隆在太平市碰面，廖家隆拿安非他命給我，我好像沒有拿錢給廖家隆。（後改稱：我沒有跟廖家隆碰到面，我錢是交給江福傳，由江福傳幫我拿毒品，再由江福傳約地點，由江福傳交毒品給我）（對於江福傳於剛才證述，98年10月26日是介紹你向廖家隆購買毒品，只知道你本來要向廖家隆買3千元的安非他命，後來你與廖家隆的聯絡情形，江福傳都不知情，有何意見？）我印象中我是跟江福傳說我不要直接跟上面拿，因為我不想認識上面的人，我只想直接對江福傳。我跟江福傳碰面後，江福傳打電話到底跟誰聯絡，我不確定。（請確定10月26日後來是何人交付安非他命給你？）是江福傳幫我拿了之後，交付給我。我有交付2千元給江福傳。（如何確定是江福傳幫你調貨？）因為我有聽到他打電話給別人要拿安非他命。（根據江福傳10月26日21點37分及被告廖家隆的通聯，被告先稱你昨天那個朋友有要處理嗎、、顯然你跟江福傳碰面的時間應該是10月25日或24日，並不是10月26日，有何意見？）江福傳講的那個朋友不一定是我。我在98年10月底的時候才跟江福傳碰過1次面，那1次我是去跟江福傳拿2千元毒品，江福傳也確實有在我面前打電話，但是因為他跟我間還有點距離，所以他到底打電話給誰、講什麼內容，我並不清楚。（你為什麼印象那麼深刻拿了2千元？）因為我之前跟江福傳拿都不會超過2千元」等語（見原審卷第76、77頁），此顯與江福傳所證述有異。依證人郭益銘之證言可知，證人郭益銘應係向江福傳購買第二級毒品，衡諸常情，證人郭益銘向江福傳購買毒品，江福傳又豈有將上手直接告訴郭益銘，由證人郭益銘自行聯絡之理。況依檢察官於起訴書之犯罪事實欄
一、㈦所認定，被告與郭益銘於98年10月3日前已經認識，證人郭益銘於原審審理時亦證稱：「（為何你於10月26日還要透過江福傳向別人拿安非他命？）我印象中我請江福傳幫我打電話給被告應該是在98年10月3日之前的事。我們認識被告確實是透過江福傳認識的，但是我們在98年10月3日前已經認識被告，不需要在10月26日透過江福傳跟被告購買安非他命」等語（見原審卷第76頁背面、第77頁），顯見證人郭益銘於98年10月26日並無透過江福傳向被告購買毒品，自難僅憑證人江福傳之上開證述，即認被告有於98年10月26日販賣甲基安非他命予郭益銘之事實。
㈣綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由
檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。公訴人所舉江福傳、蕭唯祐於偵查中及原審審理之證述，尚有瑕疵可指，且公訴人所指被告販賣第一級毒品予 蕭維祐 之時間並無通聯資料，另被告與證人江福傳於98年10月26日之通聯譯文所載，內容不明確，且證人江福傳與郭益銘之證言多所不符，又扣案之毒品海洛因1包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重0.024公克）係前開有罪部分被告販賣毒品海洛因予宋文富之證物，自難單憑公訴人所舉證據，即遽認被告涉有上揭犯行。是依公訴人所舉之證據，尚難證明被告確有前揭販賣第一級毒品予蕭唯祐、販賣第二級毒品予江福傳之犯行。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。
五、原審審理後，認上開被告被訴販賣毒品海洛因予蕭唯祐、販賣毒品甲基安非他命予郭益部分不能證明，而為被告無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意認依證人蕭唯祐、江福傳、郭益銘之證詞，應可證明被告確有上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命之事實，惟檢察官所指證人蕭唯祐、江福傳、郭益銘之上開證詞，無法證明被告確有上開販賣毒品海洛因、甲基安非他命之情事，已如前述。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官上訴所指之罪行，此部分自屬不能證明被告犯罪。是檢察官上訴未提出其他足以證明被告上開犯罪之新證據供調查，僅以上詞指摘原審判決上開部分為被告無罪之諭知，顯有違誤，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國100年1月27日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官賴恭利法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國100年1月27日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。