裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第533號刑事判決
裁判日期：民國94年02月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上更(一)字第533號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 金學坪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第131號，中華民國92年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第17170、17171號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑壹拾貳年。扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重捌零玖點玖叁公克）、液態第二級毒品安非他命（驗餘淨重壹陸柒肆公克）、固態第二級毒品安非他命（淨重壹肆點叁叁公克）沒收並銷燬之。塑膠桶壹個沒收。
事實
一、甲○○前於㈠民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管條例案件，經臺灣臺北地方法院、本院分別判處有期徒刑八月、七月，嗣經定應執行刑有期徒刑壹年壹月確定；㈡八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五年十月確定；㈢八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑九月確定；㈣八十五年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三佰元折算一日確定；㈤八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定；其中㈡㈢㈣所示罪刑部分，經本院裁定應執行有期徒刑七年確定，並與㈠㈤所示刑期接續執行，於八十九年八月十一日，因縮短刑期假釋出監，假釋縮刑期滿日為九十四年九月十八日。詎甲○○於假釋期間猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，竟自不詳時間開始，在臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三號居所，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因（淨重八０九‧九三公克），暨同時意圖販賣持有塑膠桶裝置之液態第二級毒品安非他命一桶（於九十三年十二月鑑驗：淨重一六七四公克，桶蓋六五九．三六公克）、固態第二級毒品安非他命（淨重一四‧三三公克），嗣於九十年十月九日零時五十分許，經警在上址查獲並扣得甲○○上開意圖供販賣而持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地被警查獲之事實，然否認有任何意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯罪行為，並以臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三號為空屋，渠當時係居住家中，至於員警查獲之物品，是丙○○所有云云置辯。惟查：
㈠臺北市政府警察局大安分局警員於九十年十月九日，經被
告同意後，對臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三房屋執行搜索結果，查獲並扣得置於桌上塊狀物品一包、置於冰箱內液態物品一桶、結晶物品二包及電子磅秤一個、塑膠分裝袋一百八十個、葡萄糖一盒、粉碎機一台（內有粉狀物品）、蒸餾器一組、千斤頂及製造模具一組，有被告書立搜索同意書、扣押物品目錄表在卷暨上開物品扣案可稽（偵一七一七０號卷第二六、二九、三十頁）。而塊狀及粉狀物品經鑑定結果，為第一級毒品海洛因（淨重八０九‧九三公克），固態結晶則為第二級毒品安非他命（淨重一四‧三三公克），亦有卷附法務部調查局鑑定通知書三紙（偵一七一七一號卷第一一二頁；原審卷第一四五頁）可憑。又液態桶裝物品，經鑑定含有第二級毒品安非他命成分，亦有法務部調查局檢驗通知書及刑事警察局鑑驗通知書（同上偵查卷第一二五頁、原審卷第二０八頁）各一紙在卷可稽。又液態安非他命經上開二機關鑑驗結果認定之淨重不同，經本院再函請法務部調查局鑑驗，據該局九十三年十二月十六日調科壹字第０九三六二三九六六四０號函復以：「本局稱量液體檢品淨重與刑事警察局鑑驗液體檢品重量有異。經調閱本案鑑驗資料底稿，並重新分離液體檢品部分與白色塑膠桶部分分別稱量，本次稱量結果如下：液體淨重1674.00公克，塑膠桶659.36公克，確與刑事警察局九十一年一月三日刑鑑字第二三三八九七號鑑驗通知書所載液體淨重2551.65公克及本局九十二年六月十一日調科壹字第０九二六二六０七０四０號檢驗通知書中初驗稱量液體淨重2004.00公克有異。其中，液體檢品淨重明顯減少，白色塑膠桶重明顯增加，總毛重則略為減少。經再次仔細檢視送驗液體檢品及外包裝白色塑膠桶發現，白色塑膠桶底部有大量白色結晶沉積，經藉採樣器具攫取少量白色塑膠桶底部之白色結晶顆粒進行定性分析結果，該白色結晶係鹽酸麻黃素結晶。由本局初驗及上述複驗結果綜合研判，前揭刑事警察局與本局前後鑑驗重量差異因素，主要係因送驗液體檢品中含有大量鹽酸麻黃素及有機溶劑成分，而該液體檢品在長期間靜置下持續進行鹽酸麻黃素再結晶反應（即有機溶劑緩慢揮發成氣體後，造成固液相變化），而在塑膠桶底部逐漸析出鹽酸麻黃素結晶，使得液體檢品重量逐漸減少，塑膠桶重逐漸增加，而總毛重則由於有機溶劑之揮發而略為減少。由於仍緩慢持續沉積黏附於桶底，因此，無發將塑膠桶底之白色結晶與塑膠桶確實分離個別稱重，目前僅能提供前述液體檢品及白色塑膠桶前後變化重量（包含塑膠桶底部鹽酸麻黃素白色結晶）之約估值供貴院參考。」有該局函在卷可查。
㈡被告雖否認上揭房屋於員警執行搜索時係供渠使用，且否認毒品為渠所有。惟查：
⑴被告已供稱臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三房屋
原為其承租，雖稱後來搬走，被查獲前二週由 謝達旺 借字第一七一七一號卷第八頁）。另證人 鄭梅菁 於警詢中證稱「昨⑻日因為身體不適，沒有去上班，大約晚間十九時許，我打電話給甲○○時，他告訴我他人在該址，我便自己主動找他。」（同上卷第十六頁），並於原審證稱甲○○帶伊前往該住處無訛（原審卷第一二五頁），且證人 林秋霞 於警詢中證稱「我們在兩個星期前搬走，除了丁○○外，甲○○也有那的鑰匙，不過現在大部分是甲○○在使用」（偵一七一七一號卷第二０頁）等語，被告既仍持有該處之鑰匙，且亦確係於該處為警查獲，是已足認該房屋仍為其使用。而證人即警員乙○○於本院亦證稱「房間有二間，其中一間是麻將間，房間內沒有換洗衣物，看起來是沒有人住，客廳有電視櫃、冰箱、沙發。」據此，縱可認被告所辯未住宿於該處所屬實，然該處所係其租用，且仍有進出及使用，是其未認定。被告聲請傳訊其姐 邱建 郁及其弟邱建都以證明其未住於上開處所，即非有必要，附此敘明。
⑵被告雖否認在右揭住處內查獲之海洛因及安非他命為渠
所持有，然據被告於警詢時供稱「這些物品確實是『 阿敏 』拿來的，因為『阿敏』說海洛因不加糖會不好抽，所以他叫我幫他攪拌，我想趕快弄一弄就叫他來拿走。
」（偵一七一七一號卷第八頁反面），證人鄭梅菁於警詢時供稱「我和甲○○在屋內，我當時在屋內看電視，警方進入時，當時甲○○正拿起在屋內桌上白色磚塊物，我並不知道那是何物。」（同上卷第十五頁反面）被告於原審時，亦自承曾將桌下之海洛因磚移置桌上，粉狀物查獲時在粉碎機內（原審卷第二五三頁），又查獲之警員乙○○於本院亦證稱進屋內時，被告甲○○是在椅子上，海洛因放桌上正在切，放在牛皮紙袋上已經打開等語，被告於本院亦供承當時確係在察看海洛因塊。
雖被告並辯稱當時發現該海洛因塊因不知是何物，因而持刀切開包裝紙查看云云。惟查該海洛因塊淨重高達八０九．九三公克，市價不低，且係依法嚴加查禁之違禁物，豈有人任意擺置於客廳桌上或桌下，而讓他人可隨手取得。又在屋內查獲之毒品如非被告所有，其亦無任意加工之必要，被告辯稱海洛因係他人放置該處，其不知情云云，與事理有背，不足採信。被告聲請傳訊鄭梅菁作證，亦非有必要，附此敘明。又被告雖辯稱毒品係丙○○所有，復稱「扣案東西都是姓簡的寄放在我那裡的。」、「他很強勢，在他暴力脅迫下向我要鑰匙，我便給他，東西是他自己放在那裡，是當天下午二點，他約我在上址樓下，他說要上去一下，我不敢多問要做什麼。」然為證人丙○○於原審及本院所否認（原審卷第一三０頁、本院九十三年十二月二十一日審判筆錄）。
證人 徐洪元 雖於原審證稱「我是九十年九月二十七日晚上九點多第一次看到液態安非他命，所以我記得很清楚。是丙○○約我去基隆，帶了二大箱東西，說要去新店。後來在甲○○那，甲○○說被打，我問他為何被打，他說是丙○○要放東西在他那，我去看是什麼東西，就看到那二大箱液態安非他命。」（原審卷第一五六頁），於本院上訴審亦到庭為同一證述（本院上訴卷第一七七頁），然查，依被告於警詢及偵查時之辯解，該物品係於九十年十月八日始置於屋內，則證人徐洪元於九十年九月二十七日所見之物品，要與本件無涉，自不足以援證人徐洪元之證述，為有利於被告認定之依據。㈢被告同時持有毒品海洛因（淨重八０九‧九三公克）、液
態第二級毒品安非他命（九十三年十二月鑑驗：淨重一六七四公克）、固態第二級毒品安非他命（淨重一四‧三三公克），核該毒品之數量龐大，顯非供被告個人施用，當場並扣得與販賣具有相當關連之電子磅秤、塑膠分裝袋、粉碎機等分裝用具，本件雖無積極證據足以證明被告自始即基於營利之意圖而販入上開毒品，然依被告持有毒品海洛因、安非他命時之狀態，其具有將所持有海洛因、安非他命販賣營利之意圖，至屬灼然。
綜上事證，被告所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採信，被告前開犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、核被告上揭行為，其中意圖販賣而持有海洛因部分，係係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，意圖販賣而持有安非他命部分，則係犯同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品之罪。其意圖販賣而同時持有第一級毒品、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，公訴人認應分論併罰，尚有未洽，併予敘明。另查毒品危害防制條例於九十二年七月九日經修正公布全文，於九十三年一月九日施行，惟該條例第五條第一項、第二項之犯罪構成要件、法定刑均未修正，故本件不生新舊法比較適用問題，附此敘明。
三、公訴意旨另以：丁○○（經本院上訴審判決無罪確定）於九十年十月九日零時二十分許，在臺北縣中和市○○路○○○號地下停車場內，為警查獲持有第一級毒品海洛因四小包（驗餘淨重九‧七九公克）及安非他命二包（淨重二‧七公克），認被告就丁○○持有該部分海洛因及安非他命，亦涉意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。惟查，上揭海洛因及安非他命係丁○○供己施用，業據丁○○於警詢、偵查、原審及本院上訴審審理時供述明確，又丁○○雖持有該房屋鑰匙，然依證人 林玫汝 於警詢所為伊與丁○○原居住該處之證述，亦難憑此認定在丁○○身上所查獲之海洛因四小包（驗餘淨重九‧七九公克）及安非他命二包（淨重二‧七公克）必係基於與被告共同販賣之意圖而持有，應認被告就此部分犯罪尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認與上開有罪部分具有同一行為之關係，故不另為無罪之諭知。
四、原審法院經審理結果，認被告確有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件裝置液體安非他命之塑膠桶，係供被告所有並供犯罪所用之物，原審未予宣告沒收；又員警在被告住處查獲之電子磅秤、塑膠分裝袋、葡萄糖及粉碎機，固係供被告意圖販賣而非法持有第一級、第二級毒品罪所用之物，然並無證據證明為被告所有，原審併為沒收之諭知，均有未合，被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原審關於被告甲○○部份之判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查獲之毒品第一級毒品海洛因（驗餘淨重捌零玖點玖叁公克）、液態第二級毒品安非他命（驗餘淨重壹陸柒肆公克）、固態第二級毒品安非他命（淨重壹肆點叁叁公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，塑膠桶一個依同條例第十九條第一項沒收之。扣案電子磅秤、塑膠分裝袋、葡萄糖、粉碎機雖屬供被告犯罪所用之物，然未能證明為被告所有，另扣案蒸餾器、千斤頂及製造模具未能證明與本件犯罪有關，現金三十九萬八千一百元，亦不能證明屬因本件犯罪所得之物，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務中華民國94年2月1日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國94年2月1日附錄本案論罪科刑參考法條全文：
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。