裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3688號刑事判決
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三六八八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告選任辯護人金學坪律師被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一三一號，中華民國九十二年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一七一七０、一七一七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑壹拾貳年，扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重捌零玖點玖叁公克）、液態第二級毒品安非他命（驗餘淨重貳零零肆公克）、固態第二級毒品安非他命（淨重壹肆點叁叁公克）沒收並銷燬之。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○前於㈠民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管條例案件，經臺灣臺北地方法院、本院分別判處有期徒刑八月、七月，嗣經定應執行刑有期徒刑壹年壹月確定；㈡八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五年十月確定；㈢八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑九月確定；㈣八十五年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三佰元折算一日確定；㈤八十五年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑十月確定；其中㈡㈢㈣所示罪刑部分，經本院裁定應執行有期徒刑七年確定，並與㈠㈤所示刑期接續執行，於八十九年八月十一日，因縮短刑期假釋出監，假釋縮刑期滿日為九十四年九月十八日。詎甲○○於假釋期間猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，竟自不詳時間開始，在臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三號居所，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因（淨重八０九‧九三公克），暨同時意圖販賣持有液態第二級毒品安非他命（淨重二００四公克）、固態第二級毒品安非他命（淨重一四‧三三公克），嗣於九十年十月九日零時五十分許，經警在右址查獲並扣得甲○○上開意圖供販賣而持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○部份：
一、訊之被告甲○○固坦承於右揭時地被警查獲之事實，然矢口否認有任何意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯罪行為，並以臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三號為空屋，渠當時係居住家中，至於員警查獲之物品，均非其所有云云置辯。惟查：
㈠臺北市政府警察局大安分局警員於九十年十月九日，經被告甲○○同意後，對
臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三房屋執行搜索結果，查獲並扣得置於桌上塊狀物品一包、置於冰箱內液態物品一桶、結晶物品二包及電子磅秤一個、塑膠分裝袋一百八十個、葡萄糖一盒、粉碎機一台（內有粉狀物品）、蒸餾器一組、千斤頂及製造模具一組，有被告甲○○書立搜索同意書、扣押物品目錄表在卷暨上開物品扣案可稽（偵一七一七０號卷第二六、二九、三十頁）。而塊狀及粉狀物品經鑑定結果，為第一級毒品海洛因（淨重八０九‧九三公克），液態桶裝物品經鑑定為第二級毒品安非他命（淨重二００四公克）、固態結晶則為第二級毒品安非他命（淨重一四‧三三公克），亦有卷附法務部調查局鑑定通知書三紙（偵一七一七一號卷第一一二頁；原審卷第一四五、二０八頁）可憑。
㈡被告甲○○雖否認右揭房屋於員警執行搜索時係供渠使用，且否認右揭毒品為渠所有。惟查：
⑴據被告甲○○於警詢時供稱「這些物品，除了皮包是我的，現金是我向我姐
借來買車用的外，其他都是綽號『 阿敏 』的男子，在昨天（⒑⒏）下午大概十四時許左右拿來的，他是直接向我借鑰匙要來放東西，我不知道他用途為何。現場有我和 鄭梅菁 在場。『阿敏』下午拿這些物品時，我不在家，直到昨天晚上十九時許，我回來才看到。」（偵一七一七一號卷第八頁），嗣於偵查中供稱「案發當天，他（姓簡的）打電話給我，向我拿鑰匙，因那裡現沒人住，昨天晚上七、八點我回去，就發現那些東西放在那裡了。」（同上卷第七三頁），核已供承該房屋係渠使用狀態；再查，據被告戊○○於警詢時供稱「是由甲○○承租，目前住有我、及我的女朋友 林秋霞 、甲○○及他認的乾妹妹鄭梅菁四人同住。」（同上卷第十二頁），另證人鄭梅菁於警詢中證稱「昨⑻日因為身體不適，沒有去上班，大約晚間十九時許，我打電話給甲○○時，他告訴我他人在該址，我便自己主動找他。」（同上卷第十六頁），並於原審證稱甲○○帶伊前往該住處無訛（原審卷第一二五頁），且證人 林玟 汝（原姓名林秋霞）於警詢中證稱「我們在兩個星期前搬走，除了戊○○外，甲○○也有那的鑰匙，不過現在大部分是甲○○在使用。」（偵一七一七一號卷第二０頁）等語，均足為被告甲○○於警詢及偵查中所為該房屋為渠使用之供述屬實之佐證，被告甲○○於本院否認使用該房屋，自不足採。
⑵被告甲○○雖否認在右揭住處內查獲之海洛因及安非他命為渠所持有，然據
被告於警詢時供稱「這些物品確實是『阿敏』拿來的，因為『阿敏』說海洛因不加糖會不好抽，所以他叫我幫他攪拌，我想趕快弄一弄就叫他來拿走。
」（偵一七一七一號卷第八頁反面），證人鄭梅菁於警詢時供稱「我和甲○○在屋內，我當時在屋內看電視，警方進入時，當時甲○○正拿起在屋內桌上白色磚塊物，我並不知道那是何物。」（同上卷第十五頁反面），另證人 林玟汝 於警詢中證稱「我在昨天⑻日下午時，在甲○○那有看到他將一塊整塊的海洛因磚丟到粉碎機裡面攪碎，但其他的工具我就沒有看過他使用了。」（同上卷第二六頁），被告甲○○於原審時，亦自承曾將桌下之海洛因磚移置桌上、粉狀物查獲時在粉碎機內（原審卷第二五三頁），是苟在屋內查獲之毒品並非被告甲○○所有，其自無任意加工之必要，被告甲○○該部分辯解，要與事理至屬相悖。又被告甲○○雖於偵查時辯稱毒品係丁○○所有（偵一七一七一號卷第一０二頁），復稱「扣案東西都是姓簡的寄放在我那裡的。」、「他很強勢，在他暴力脅迫下向我要鑰匙，我便給他，東西是他自己放在那裡，是當天下午二點，他約我在上址樓下，他說要上去一下，我不敢多問要做什麼。」（偵一七一七一號卷第七三頁、一０九頁反面），然為證人丁○○於原審所否認（原審卷第一三０頁）。證人乙○○雖於原審證稱「我是九十年九月二十七日晚上九點多第一次看到液態安非他命，所以我記得很清楚。是丁○○約我去基隆，帶了二大箱東西，說要去新店。後來在甲○○那，甲○○說被打，我問他為何被打，他說是丁○○要放東西在他那，我去看是什麼東西，就看到那二大箱液態安非他命。」（原審卷第一五六頁），於本院亦到庭為同一證述（本院卷第一七七頁），然查，依被告甲○○於警詢及偵查時之辯解，該物品係於九十年十月八日始置於屋內，則證人乙○○於九十年九月二十七日所見之物品，要與本件無涉，自不足以援證人乙○○之證述，為有利於被告甲○○認定之依據。
㈢被告甲○○同時持有毒品海洛因（淨重八０九‧九三公克）、液態第二級毒品
安非他命（淨重二００四公克）、固態第二級毒品安非他命（淨重一四‧三三公克），核該毒品之數量龐大，顯非供被告甲○○個人施用，且被告甲○○復有將海洛因調入葡萄糖之加工行為，當場並扣得與販賣具有相當關連之電子磅秤、塑膠分裝袋、粉碎機等分裝用具，本件雖無積極證據足以證明被告甲○○自始即基於營利之意圖而販入上開毒品，然依被告甲○○持有毒品海洛因、安非他命時之狀態，其具有將所持有海洛因、安非他命販賣營利之意圖，至屬灼然。
綜右事證，被告甲○○所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採信，被告甲○○右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、核被告甲○○右揭行為，其中意圖販賣而持有海洛因部分，係係犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪，意圖販賣而持有安非他命部分，則係犯同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品之罪。被告甲○○意圖販賣而同時持有第一級毒品、第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷，公訴人認應分論併罰，尚有未洽，併予敘明。
三、公訴意旨另以：被告戊○○於九十年十月九日零時二十分許，在臺北縣中和市○○路○○○號地下停車場內，為警查獲持有第一級毒品海洛因四小包（驗餘淨重九‧七九公克）及安非他命二包（淨重二‧七公克），認被告甲○○就被告戊○○持有該部分海洛因及安非他命，亦涉意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。惟查，右揭海洛因及安非他命查係被告戊○○供己施用，業據被告戊○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供述明確，又被告戊○○雖持有該房屋鑰匙，然依證人 林玫汝 於警詢所為伊與被告戊○○原居住該處之證述，亦難憑此認定在被告戊○○身上所查獲之海洛因四小包（驗餘淨重九‧七九公克）及安非他命二包（淨重二‧七公克）必係基於與被告甲○○共同販賣之意圖而持有，應認被告甲○○就該部分犯罪尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認與右揭有罪部分具有同一行為之關係，該未能證明犯罪部分，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告戊○○部份：
一、公訴意旨略以：被告戊○○與甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，而共同持有第一級、第二級毒品，嗣於民國九十年十月九日零時二十分許，為警在臺北縣中和市○○路○○○號地下停車場查獲戊○○，並扣得意圖販賣而持有之海洛因四小包、安非他命二小包。復由被告戊○○帶同警方至臺北縣中和市○○路○○○號五樓之三號之居所，當場查獲甲○○，並扣得被告戊○○與甲○○意圖販賣而持有之海洛因磚（淨重八百一十四點四公克）、液態安非他命二千四百公克、結晶後之固態安非他命淨重十五點四公克、粉碎機、千斤頂、製造模具、蒸餾器、葡萄糖、電子磅秤、塑膠分裝袋、新臺幣三十九萬八千一百元，因認被告戊○○涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品、同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
二、訊之被告戊○○，對渠於右揭時地為警查獲持有海洛因及安非他命行為固均坦承不諱，然堅決否認有任何公訴人所指意圖販賣而持有之情事，並以該海洛因與安非他命均係供彼個人施用等語置辯。
三、公訴人認被告戊○○涉有右揭犯罪嫌疑行為，無非以被告戊○○居住該處所，而該處所查獲之毒品與分裝工具，均足以證明係意圖供販賣而從事分裝為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠右揭處所經警查獲之海洛因、安非他命，依諸右揭事證（理由壹──㈠㈡㈢
）查係被告甲○○意圖供販賣而持有，且依證人鄭梅菁、林玟汝及共同被告甲○○於警詢及偵審中歷次陳述，均無任何指證被告戊○○曾參與就海洛因、安非他命之調製加工或分裝之行為，已乏積極證據足為被告戊○○就被告甲○○所實施意圖販賣而持有第一級、第二級毒品有行為分擔之證明。
㈡被告戊○○曾向被告甲○○借住右揭房屋，業據被告甲○○於警詢時供述明確
，而依證人林玟汝於警詢中右揭陳述，伊與被告戊○○曾於該處所居住，惟於員警前往搜索前二星期業已搬離該址，則被告戊○○仍持有該處所之鑰匙，要無何悖於事理之處，尚難僅憑被告戊○○與林玟汝於深夜自該處所外出，且持有該房屋鑰匙之事實，遽行推測被告戊○○與甲○○就被告甲○○所實施意圖販賣而持有毒品行為具有犯意之聯絡。
㈢被告戊○○就其身上所查獲之海洛因及安非他命，究係從何而來乙節，於警詢
中供稱是被告甲○○交付，嗣於偵查及原審，則改稱向綽號「簡仔」購買，所為供述固屬不一，然其該部分辯解縱不可採，仍不得據此推測係基於與被告甲○○意圖販賣而共同持有。而被告戊○○確有施用毒品行為，業於九十年十月十九日開始執行強制戒治，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其持有上開毒品，係施用毒品之低度行為，為施用毒品犯行所吸收，亦不論以非法持有第一級、第二級毒品罪。
綜右理由，公訴人所援證據尚不足以證明被告戊○○確有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，此外復無其他積極證據足為被告戊○○有公訴意旨所指犯罪行為之佐證，應認被告戊○○犯罪尚屬不能證明。
參、原審法院經審理結果，認被告甲○○確有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，而予以論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查，員警在被告甲○○住處查獲之電子磅秤、塑膠分裝袋、葡萄糖及粉碎機，固係供被告甲○○犯意圖販賣而非法持有第一級、第二級毒品罪所用之物，然並無證據證明為被告甲○○所有，原審併為沒收之諭知，尚有未合，被告甲○○否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原審關於被告甲○○部份之判決既有右揭可議，自應由本院予以撤銷。爰審酌被告甲○○品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案電子磅秤、塑膠分裝袋、葡萄糖、粉碎機雖屬供被告甲○○犯罪所用之物，然未能證明為被告甲○○所有，另扣案蒸餾器、千斤頂及製造模具未能證明與本件犯罪有關，現金三十九萬八千一百元，則未能證明屬因本件犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。又原審認被告戊○○犯罪尚屬不能證明，就被告戊○○為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官以本件係先查獲被告戊○○，而被告戊○○既持有鑰匙，足認對該處所有相當之支配權，且被告戊○○所持毒品包裝與現場查扣塑膠袋相同，復於查獲之初否認有施用毒品行為，指摘原審關於被告戊○○部份判決不當而提起上訴，惟查，被告戊○○係經被告甲○○而與女友借住右揭處所，業據證人林玟汝證述明確，其持有鑰匙之原因，並非僅止於與被告甲○○共同在該處所實施犯罪，至於塑膠袋是否相同，亦與被告戊○○是否基於販賣之意圖而持有毒品之間並無必然之關連，而被告戊○○於被查獲後確因施用毒品而受強制戒治處分，亦有卷附本院被告全國前案紀錄表可稽，是則檢察官執上開理由，就被告戊○○部分所提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國九十三年六月八日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
檢察官及被告甲○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。
被告戊○○不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十三年六月八日附錄本案論罪科刑參考法條全文：
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。