裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3163號刑事判決
裁判日期：民國111年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3163號上訴人即被告RUDYMURDIYANTO(中文名： 陸迪 )
選任辯護人 蔡亜哲 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第386號，中華民國111年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第44228號、111年度偵字第4094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、RUDYMURDIYANTO（中文名：陸迪，下稱陸迪）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國109年6月起，先由真實姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之男子(下稱「甲男」，現另由檢察官偵辦中)提供8公克至36公克不等之甲基安非他命給陸迪， 嗣陸迪 透過友人介紹而認識有購買毒品需求之DIANAANGGRAENI（中文名： 亞娜 ，下稱亞娜），分別：㈠於110年8月20日不詳時間，雙方以通訊軟體LINE談妥以新臺幣(下同)1萬2,000元之價格交易甲基安非他命5.7公克，並於110年8月21日前之不詳時間，以黑貓宅急便寄送之方式，將裝有上開毒品之包裹寄送至亞娜指定之臺南市永康區正義路27號址（下稱A處），亞娜復於110年8月24日匯款2萬元（內含積欠陸迪之8,000元)至陸迪所指定、由不知情之SEPTIYANI（中文名：
亞妮）所有，並提供給陸迪使用之中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶內。㈡於110年9月7日不詳時間，雙方以通訊軟體LINE談妥以2萬5,000元之價格交易甲基安非他命7公克，陸迪遂於110年9月10日下午2時許，至桃園市○○區○○○路000號之統一超商民新門市（下稱B處便利商店），將裝有上開毒品之包裹寄送至亞娜指定之A處，亞娜復於110年9月10日下午4時12分許，匯款2萬5,000元至上開中華郵政帳戶內。㈢於110年10月30日不詳時間，雙方以通訊軟體LINE談妥以3萬4,000元之價格交易甲基安非他命10.51公克，陸迪遂於110年11月1日下午2時許，至B處便利商店，將裝有上開毒品之包裹寄送至亞娜所指定之A處，此次交易之款項亞娜先於110年10月28日下午5時25分許匯款1萬元、110年11月1日下午2時45分許匯款4,000元至上開中華郵政帳戶內。而上開㈠㈡㈢所得之獲利均交給「甲男」，陸迪則從「甲男」中就上開㈠㈡㈢之販毒行為中，分別取得2公克免費甲基安非他命之利益。嗣於110年11月3日亞娜因販賣毒品為警查獲，調查亞娜毒品來源始循線查悉陸迪。復於110年12月23日上午8時許，在桃園市○○區○○路00巷00號205室之居所內，經陸迪同意搜索，並扣得如附表一所示之物，始悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告陸迪及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第91至101頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
(一)上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理程序中均坦承不諱(見偵字44228號卷第15、21反、25、27反、135、137反、169、173頁，原審卷第25、31、89、97頁、本院卷第101、106頁)，並有證人亞娜於警詢證述翔實(見偵字第44228號卷第93、109、115、125頁)；復有嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第44228號卷第33、37頁）、現場照片共10張（見偵字第44228號卷第47、51頁）、扣案毒品照片共6張（見偵字第44228號卷第53、57頁）、被告LINE通訊軟體相關畫面截圖共5張（見偵字第44228號卷第59、63頁）、被告通訊軟體截圖畫面共8張（見偵字第44228號卷第65、67頁）、被告第1次交易對話紀錄截圖照片2張（見偵字第44228號卷第69頁）、被告第2次交易對話紀錄截圖照片5張（見偵字第44228號卷第71、75頁）、被告第2次交易現場照片及監視器截圖照片5張（見偵字第44228號卷第77、79反頁）、被告對話紀錄2張（見偵字第44228號卷第185正反頁）、新加坡商星圓通訊股份有限公司臺灣分公司111年1月4日星圓字第1110104-004號函及所附門號0000000000客戶基本資料（見偵字第44228號卷第203頁）、LINE好友搜尋頁面（電話：0000000000）（見偵字第44228號卷第205頁）、現場蒐證照片共3張（見偵字第44228號卷第213、215頁）、監視器截圖照片共4張（見偵字第44228號卷第217、219頁）、載客紀錄截圖照片共4張（見偵字第44228號卷第221、225頁）、嘉義市政府警察局數位鑑識報告（案件編號：11012231）（見偵字第44228號卷第227、257反頁）、嘉義市政府警察局數位鑑識報告（案件編號：11012232）（見偵字第4094號卷第225、259反頁）、110年9月10日宅急便運送單翻拍照片1張（見偵字第4094號卷第89頁）、110年9月10日包裹狀態查詢截圖照片1張（見偵字第4094號卷第89頁）、110年9月10日監視器截圖照片共8張（見偵字第4094號卷第89、93頁）、110年11月1日宅急便運送單翻拍照片1張（見偵字第4094號卷第95頁）、110年11月1日包裹狀態查詢截圖照片1張（見偵字第4094號卷第95頁）、110年11月1日監視器截圖照片，共11張（見偵字第4094號卷第95、99反頁）、亞娜之手機與上手相關資料截圖照片共6張（見偵字第4094號卷第117、121頁）、匯款帳戶、收據及寄送資料翻拍照片共7張（見偵字第4094號卷第123、127頁）、蒐證照片共14張（見偵字第4094號卷第143、149頁）、刑案現場照片共8張（見偵字第4094號卷第171、173反頁）、扣案毒品照片1張（見偵字第4094號卷第175頁）、黑貓宅急便外包裝照片1張（見偵字第4094號卷第177頁）、包裹查詢結果網頁截圖照片1張（見偵字第4094號卷第177頁）、亞妮郵局封面及內頁影本照片共2張（見偵字第4094號卷第1
87、189頁）、亞妮郵局客戶基本資料及交易明細表（見偵字第4094號卷第193、223頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101200216號鑑驗書（見偵字第44228號卷第317頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101200217號鑑驗書（見偵字第44228號卷第319頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101100187號鑑驗書（見偵字第4094號卷第109頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900399號鑑驗書（見偵字第4094號卷第167頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101100188號鑑驗書（見偵字第4094號卷第169頁）在卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。
(二)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時為智識正常之成年人，對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚詳，而其於原審審理時供述：事實欄一、㈠㈡㈢部分，我分別把1萬2,000（原審誤載為2萬元，因不影響本案判決結果，應予更正）、2萬5,000元、1萬4,000元交給「甲男」，我分別可以拿到2公克安非他命等語明確(見原審卷第94至第96頁、本院卷第102至103頁)，是被告確有向上游獲取免費毒品可供施用以圖利，堪認被告主觀上有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)核被告事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均分別為各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與「甲男」，就上開3次販賣第二級毒品罪，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告所犯三次販賣第二級毒品罪，其各次販賣之時、地互異，犯意各別，應予分論併罰。
(二)刑之減輕事由：
1、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其如事實欄一、㈠㈡㈢所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（已如前述），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之人相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，具有先後且相當之因果關係，即得依上開規定予以減刑。查被告於本案偵查中具體指述其毒品來源為「甲男」，而現確因被告之指述因而查獲，並經嘉義市政府警察局移送桃園地檢署偵辦，此有嘉義市政府警察局及桃園地檢署回函在卷可查(見原審卷第107、113頁、本院卷第124頁)，是認被告得適用本條規定，減輕其刑，並遞減之。（原判決贅載有加重事由，逕予更正）
(三)本案不適用刑法第59條規定：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項遞減其刑後，已無情輕法重之感，尤以毒品危害防制條例第4條第2項既修正施行未久（於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效施行），其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條（最高法院109年度台上字第2001號判決要旨參照）；又被告3次販賣甲基安非他命之數量雖不大，但與一般所稱少量(如1,000元、2,000元)之量仍有別，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，雖不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，惟其數量仍與一般所謂之少量不同；再者，被告犯罪之動機無非圖謀己利，並非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前揭犯行，在客觀上尚難認有特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯然可憫之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
(四)本案不適用緩刑規定：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。查被告本案犯行所受之各宣告刑及應執行刑均逾2年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩刑之餘地。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值青年，不思以正軌獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且其販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康及社會治安，所為顯然欠缺法治觀念，殊值非難，然考量被告本案3次販賣第二級毒品之惡性、犯罪情節，其數量雖難認輕微，惟尚與大盤毒梟有別，且被告於偵查、本院訊問及審理時均坦承犯罪之犯後態度，兼衡被告之前 科素行 及其於警詢時自陳高中畢業之教育程度，業工，家庭經濟狀況勉持之生活狀況(見偵字44228號卷第25頁)等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定應執行有期徒刑3年10月。復就沒收部分說明：⒈附表一編號1至5所示之物，均為供被告所犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告於原審審理時供承無訛(見原審卷第135頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告於原審審理程序時供稱：事實欄一、㈠㈡㈢部分，我分別把1萬2,000元（誤載為2萬元，因不影響本案判決結果，應予更正）、2萬5,000元、1萬4,000元交給「甲男」，我分別可以拿到2公克安非他命等語(見原審卷第94至第96頁、本院卷第102至103頁)，而卷內亦無其他證據資料可認定被告有自「甲男」處獲有金錢報酬，則雖可認定被告因本案犯行獲有免費施用毒品之利益，然因該等利益無從量化，再加以對於被告上開犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是雖原須依刑法第38條之1第1項、第3項之規定沒收、追徵，然認無沒收、追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。⒊扣案如附表一編號6之毒品甲基安非他命3包，經檢驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份在卷可查(見偵字第44228號卷第317、319頁)，且經被告於審理時稱係販毒所用，係屬被告販毒所餘之毒品，為違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑及上開宣告沒收及不予宣告沒收部分亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：我因一時思慮不周而犯本案，且販賣金額均低，並非販賣毒品之中大盤商，也非長期販毒藉以牟利營生，對社會及國民所生危害明顯較低，且我已認罪，並配合警方調查而查獲上游。原審量刑過重，希望能適用刑法第59條減輕乙節。按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯後態度、查獲上游、教育程度、家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得之利益、著手販賣各次毒品之數量及價格、對社會危害等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當；且本案不適用刑法第59條及緩刑規定，均已論駁如前。綜上，被告及其辯護人上訴主張各節均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、李佳紜提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國111年10月11日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國111年10月12日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號物品數量備註1電子磅秤1個2夾鏈袋4包3中華郵政提款卡1張4中華郵政存簿1本5行動電話(含SIM卡)1支6甲基安非他命3包編號1：驗前淨重6.0561公克驗餘淨重6.0472公克編號2：驗前淨重0.7405公克驗餘淨重0.7340公克編號3：驗前淨重0.4515公克驗餘淨重0.4402公克附表二：
編號犯罪事實罪名及宣告刑1事實欄一、㈠RUDYMURDIYANTO共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。2事實欄一、㈡RUDYMURDIYANTO共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。3事實欄一、㈢RUDYMURDIYANTO共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。