裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第306號刑事判決
裁判日期：民國111年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第306號上訴人即被告 蘇哲民 選任辯護人 黃郁雯 律師
黃俊嘉 律師 陳秉宏 律師上訴人即被告 賴竑諺 選任辯護人 許仲盛 律師(法律扶助)
潘欣愉 律師(法律扶助)上列被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第195號，中華民國111年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11409號、110年度偵字第2949號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、程序事項之說明上訴人即被告（下稱被告）甲○○於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、引用原審判決之說明本案經本院審理結果，認第一審判決之認事用法、量刑及諭知沒收均無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決之事實、證據及理由。
三、本院之補充㈠上訴人即被告（下稱被告）乙○○於本院審理時，對於原判決
認定之犯罪事實均坦承不諱；被告甲○○上訴原本否認犯行，嗣於本院111年7月19日行準備程序期日時，則當庭坦承全部犯行（本院卷第136頁、第137頁），並與被告乙○○均請求從輕量刑。惟按毒品危害防制條例第17條第2項所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言，此觀民國109年1月15日修正毒品危害防制條例第17條之立法理由第二點至明，茲被告甲○○於本案原審審理時既未自白犯行，已經原審判決於理由欄參、四、㈨、⒈、⒉詳予說明，自無再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之可言。
㈡被告乙○○之辯護人於本院審理時，雖以原判決就乙○○所犯如
附表編號⒈至編號⒊所示犯行，均有兩項減輕事由，然就編號⒉、編號⒊部分，僅判處有期徒刑1年5月、1年6月，就編號⒈部分卻判處有期徒刑2年2月一節為由，認為有違反罪刑相當原則云云（本院卷第217頁）。惟查，原判決（詳判決書第9頁，即理由欄參、四、㈡、㈢、㈣）就編號⒈所示犯行適用之減輕事由，乃刑法第25條第2項（未遂）及毒品危害防制條例第17條第2項（自白），其減輕之範圍依刑法第66條前段（第11條前段）規定均得減輕至二分之一；然就編號⒉、編號⒊所示犯行適用之減輕事由，除毒品危害防制條例第17條第2項（自白）之外，並有毒品危害防制條例第17條第1項（供出來源因而查獲正犯或共犯），因後者依刑法第66條後段（第11條前段）規定，其幅度則可減輕至三分之二，則原判決就編號⒉、⒊兩罪量處較編號⒈更輕之刑，原無不合。
㈢按是否依累犯規定加重其刑，屬事實審法院裁量之職權。司
法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，依職權裁量是否加重最低本刑。若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關聯（最高法院111年度台上字第2550號判決參照）。本件被告乙○○之犯行符合刑法第47條第1項累犯要件之事實，已經原判決詳予指明，並敘明其適用該規定加重其刑之理由，經核為裁量權之正當行使，並無違誤。被告乙○○之辯護人以其前案犯罪之類型、罪名與本案有異為由，對原判決所為指摘，對於刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，顯有誤會。
㈣至於被告乙○○之辯護人雖另主張乙○○就附表編號⒈亦有毒品
危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯而減輕其刑規定之適用云云。然本件查獲之原因，乃警方先行查獲購毒者 郭琮 印之後，又在 郭琮印 前往與乙○○進行毒品交易，並由被告甲○○亦參與將毒品取出交付郭琮印之過程中予以逮捕查獲等情，業據郭琮印證述在卷（警卷第26頁），自無辯護人所稱警方係因被告乙○○供出始查獲被告甲○○可言，其查獲編號⒉、編號⒊所示犯行亦非因被告自首，尤不待言。
四、綜上所述，本案原審判決之認事用法既無不當，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。被告乙○○、甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國111年10月11日
刑事第八庭審判長法官陳中和
法官林柏壽法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年10月11日
書記官李佳旻【附件】臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第195號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳秉宏律師
吳龍建律師黃郁雯律師被告甲○○指定辯護人許仲盛律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第11409號、110年度偵字第2949號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一編號1、2、3所示之參罪，均累犯，各處如附表一編號1、2、3「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
甲○○犯如附表一編號1、4、5所示之參罪，各處如附表一編號1、
4、5「宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、乙○○（通訊軟體微信《下稱微信》暱稱「喜德」）、甲○○均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、硝西泮（Nitrazepam）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所列之第三級、第四級毒品，且小惡魔毒品咖啡包內可能含有上開成分，不得非法販賣，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意，於如
附表一編號5所示時、地，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之小惡魔咖啡包25包予乙○○（即每包200元），並當場交付上開毒品咖啡包，另約定待乙○○售出該等毒品咖啡包後，再支付價款予甲○○。
㈡乙○○分別意圖營利，基於販賣第三級及第四級毒品之犯意，
先以如附表二編號3所示之行動電話連接網際網路，以微信與郭琮印聯繫後，於如附表一編號2、3所示時、地，分別以2,000元及3,500元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之小惡魔毒品咖啡包5包及10包予郭琮印（微信暱稱「小新」）。
㈢甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表一編
號4所示時、地，以1萬元之價格，販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）之小惡魔毒品咖啡包50包予乙○○（即扣案如附表二編號1所示之小惡魔咖啡包），並當場交付該等毒品咖啡包予乙○○，並約定價款以回帳方式，待乙○○售出上開小惡魔毒品咖啡包後，乙○○再行支付價金1萬元予甲○○。乙○○於購得上開毒品咖啡包後，即委由甲○○於109年5月27日19時許，將上開毒品咖啡包50包及甲○○販賣剩餘之扣案如附表二編號8之小惡魔毒品咖啡包50包，藏放在高雄市○○區○○○路000號「專業洗車殿」天花板內。
㈣警方因查獲郭琮印販賣第三級毒品，經溯源偵辦後，由郭琮
印與警方配合，以微信與乙○○持用如附表二編號3所示之行動電話聯繫，乙○○及甲○○即共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號1所示時間，由甲○○自上址「專業洗車殿」天花板取出如附表二編號1所示之小惡魔毒品咖啡包50包後，經乙○○以紙袋包裝，再由甲○○持往郭琮印所駕駛停放在該洗車店外之車牌號碼000-0000號自用小客車，而欲以1萬3,000元之價格，販賣該等毒品咖啡包予郭琮印以牟利，經員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表二所示之物品。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告等2人及渠等之辯護人於本院審理時，均表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（本院卷第79頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告等2人及渠等之辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告乙○○於警詢（屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第10930074400號卷《下稱警一卷》第9至10、14頁）、偵訊（警一卷第257至259頁、臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11409號卷《下稱偵一卷》第161頁）、羈押訊問（聲羈卷第30至31頁）、本院審理時（本院卷第75至76、
169、258頁）均坦承不諱；被告甲○○於警詢（屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第000000000000號卷《下稱警二卷》第17至18頁）、偵訊（偵一卷第158頁）坦承不諱（於本院否認犯行，詳後述），並經證人郭琮印於警詢及偵訊時證述明確（警一卷第23至26、291頁），復有檢察官勘驗現場錄影截圖（偵一卷第101至106頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第43至49頁）、現場圖（偵一卷第81頁）、扣押物品清單（高雄地方檢察署110年度偵字第2949號卷《偵二卷》第41至43頁）、贓物認領保管單（警二卷第103頁）、手機微信對話翻拍照片（警一卷第67至71頁）、洗車店監視器翻拍照片（警一卷第75至78頁）、搜扣現場暨扣案物品照片（警一卷第78至85頁、偵二卷第47至53頁）、車輛詳細資料報表（警二卷第105至107頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第64624、64625、64626號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警二卷第139、140、142頁）、內政部警政署109年9月11日刑鑑字第1090064980號、109年8月12日刑鑑字第1090058672號鑑定書（警二卷第143至145、147頁）等在卷可稽，足見被告2人前揭任意性自白與事實相符，並有證據補強，堪以認定。二、又被告乙○○於本院審理時陳稱：我賣毒品咖啡包，總共賺幾千元，1包成本200元，我賣350元，賺價差等語（本院卷第291頁），足見被告乙○○確可從交易過程賺取價差而從中牟利，具營利之主觀意圖甚明。
三、另被告甲○○雖在本院審理時坦認有於附表一編號4、5所示交付毒品予乙○○及於附表一編號1所示，由其自洗車店天花板取出小惡魔毒品咖啡包50包後，持往郭琮印之車牌號碼000-0000號自用小客車遞交給郭琮印之事實（本院卷第80頁），然矢口否認販賣毒品犯行，辯稱：因急著用錢，僅以原價1包200元之價格和乙○○約定交易毒品，我沒有販賣之意，且沒有收取金錢，無營利意圖等語。經查：
㈠販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販
入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。另販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
㈡被告甲○○雖以前詞置辯，惟證人即共同被告乙○○於本院審理
時證稱：附表一編號4至5是我先跟甲○○購買毒品咖啡包再賣給郭琮印，等拿到錢後，我再交付給甲○○，附表一編號1所示部分，甲○○知道我跟郭琮印交易毒品50包，因為小惡魔咖啡包是甲○○藏放的，他幫我提出來交給郭琮印交易的目的，是要等我取得交易現金後，會馬上還他交易毒品咖啡包的金錢等語（本院卷第264至270頁），故依證人乙○○所述，是向被告甲○○購買毒品，等轉售郭琮印取得價金後，再交付金錢給甲○○，並非無償轉讓，參以被告甲○○與乙○○僅為認識一年多之朋友（本院卷第259頁），於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告甲○○自無必要花費勞力、時間、費用等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而為之。再依前揭說明，除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，不能謂販賣毒品之證據不足，而被告甲○○自承為換現而將手中持有之毒品變現，亦無提出事證證明其係單純轉讓，仍應認被告甲○○有營利之意圖，其所辯並非可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行已臻明確，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較㈠被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條於109年1月15日經修正公布，並自同年7月15日起施行。
經比較修正前後之法律：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」是修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第4項將法定刑中得併科罰金部分均予以提高罰金數額，修正後之規定並未較有利被告2人。
2.毒品危害防制條例第9條第3項增訂：「犯前5條之罪（含該條例第4條各項之販賣毒品罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」之規定，而增加加重其刑的規定，自對被告2人較為不利。
3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」可知上開規定從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白始得減輕其刑，是修正後適用減刑之要件顯然更為嚴苛，對被告2人並非較有利。
㈡是經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告2人，依刑
法第2條第1項前段規定，應適用其等行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項及第17條第2項之規定。
二、又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查，被告2人如附表一編號1所示之犯行，係郭琮印為警查獲後，配合警方溯源偵查而佯裝購毒者，並以微信與被告乙○○聯繫購毒就交易毒品咖啡包之價金等重要內容達成合致，經證人郭琮印證述在卷（警一卷第25頁），並有手機微信對話翻拍照片 可佐 （警一卷第71頁），被告乙○○已著手販賣毒品行為，雖由被告甲○○交付毒品，但因郭琮印並無實際交易之真意，事實上不能真正完成買賣，則被告2人如附表一編號1所示，已著手於販賣毒品之實行，僅能論以販賣未遂。
三、核被告乙○○如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附表一編號2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪；被告甲○○如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附表一編號4所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一編號5所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第4項之販賣第三級及第四級毒品罪。被告2人就附表一編號1所示之犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。又被告乙○○如附表一編號2、3，被告甲○○如附表一編號5所為，均係以一交易小惡魔咖啡包之行為，同時觸犯販賣第三級及第四級毒品罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第三級毒品罪。被告2人所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、刑之加重減輕事由㈠被告乙○○為累犯被告乙○○前因過失傷害案件經臺灣橋頭地方
法院107年交簡字第3044號判處有期徒刑2月，於108年10月28日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告乙○○於上開徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，符合刑法第47條第1項規定，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨）。考量被告乙○○並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故其所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，共3罪，仍均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告乙○○及甲○○如附表一編號1所示犯行，均有刑法第25條第
2項之適用：被告2人如附表一編號1所示之犯行，已著手於販賣毒品之實行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告乙○○就附表編號1至3所示犯行，有修正前毒品危害防制
條例第17條第2項規定之適用：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告乙○○如附表一編號1至3所示犯行，於偵查及審判中均已自白，已如前述，揆諸前開說明，均應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈣被告乙○○如附表一編號2、3所示犯行，有修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。
2.查被告乙○○如附表一編號5所示，向被告甲○○購入小惡魔毒品咖啡包後，被告乙○○始持以兜售，而為如附表一編號2、3之販毒犯行，已如上述，惟細究被告甲○○如附表一編號5所示之犯行，係被告乙○○先於109年5月28日警詢時陳稱：我於109年5月27日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○路000號，被告甲○○拿25包小惡魔毒品咖啡包給我，他跟我議價1包200元等語（警一卷第9頁），後被告甲○○於109年6月30日警詢時坦承不諱（警二卷第18頁），足見被告乙○○就附表一編號2、3之犯行，業已供出其毒品來源，因而查獲其他正犯，則就被告乙○○上開犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈤被告乙○○就附表一編號1所示犯行，並無修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1.臺灣高雄地方檢察署雖函覆本院，被告乙○○與上手甲○○係一同被查獲，然係因乙○○供稱甲○○為其上手始能查知，是否符合減刑要件，請貴院依卷內證據判斷，此有該機關110年3月29日雄檢榮列109偵11409字第1100020248號函在卷可參（本院卷第59頁）。
2.然，本案緣起員警偵辦證人郭琮印販賣毒品案，郭琮印供出其毒品上游為微信（WECHAT）綽號「喜德」之人（即被告乙○○），員警即至指定之交易現場埋伏，於交易毒品現場即發現被告乙○○、甲○○與證人郭琮印有交易毒品事實，遂於109年5月27日20時10分在高雄市○○區○○○路000號拘捕被告乙○○、甲○○到案偵辦。因本案被告乙○○、甲○○為現場查獲之現行犯，尚難謂因其供述，而查獲其他正犯或共犯，此亦有屏東縣政府警察局內埔分局110年4月1日內警偵字第11030570600號函暨職務報告可佐（本院卷第61、63頁）。因此被告2人既因現行犯而遭警發現，且經警發現是其2人與證人郭琮印交易毒品，自難謂因被告乙○○之供述而查獲被告甲○○，故被告乙○○就此部分犯行，並無修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈥被告乙○○就附表一編號2、3犯行，並無自首之情事：
1.按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑（最高法院108年度台上字第1058號判決意旨可資參照）。2.查附表一編號2、3犯行事證，係員警於拘捕證人郭琮印後，檢視其手機發現可疑之微信對話擷圖，復經其供述即得知微信（WECHAT）綽號「喜德」之人（即被告乙○○）有此犯行，被告乙○○係經員警提示對話截圖後方坦承該部分犯行。本案係屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊員警已因證人郭琮印先向警供述及可疑之微信對話截圖即合理懷疑被告乙○○有販毒犯行，尚與刑法自首之定義有間，此有屏東縣政府警察局內埔分局110年10月15日內警偵字第11032143800號函暨職務報告可參（本院卷第217、219頁），因此被告乙○○在未供出附表一編號
2、3所示犯行前，員警因證人郭琮印之證述及可疑之微信對話截圖之確切客觀事實依據而生合理之可疑，已發覺被告乙○○有販賣第二級毒品予證人郭琮印之嫌疑，自不符合自首要件。另附表一編號1則因現行犯遭查獲，亦無自首情事。
㈦被告乙○○就本案犯行並無刑法第59條之適用：
1.辯護人以被告乙○○家境清寒，有正當工作，且有配偶及三名未成年子女需要扶養，身為家中經濟支柱，為維持家庭開銷，鑄下本案大錯，後悔不已，倘被告乙○○入監服刑過長，恐造成家計困難並影響未成年子女之人格發展，非法所樂見，因此，請法院斟酌上情，給與被告乙○○依刑法第59條減輕其刑之機會等語（本院卷第183頁），為被告乙○○辯護。
2.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
3.審酌被告乙○○販賣第三級毒品犯行，並沒有任何犯罪特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況且被告乙○○所犯3次犯行，業均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，所宣告之刑，與所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故無適用刑法第59條酌減規定之必要，是辯護人上開主張，本院尚難採納。
㈧綜合前述，被告乙○○就如附表一編號1至3所示犯行，依刑法
第47條第1項前段規定加重其刑，如附表一編號1至3所示之犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑；如附表一編號1所示之犯行，依刑法第25條第2項未遂減刑；如附表一編號2、3所示犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。從而依刑法第71條第1項、第2項規定，先加後減、遞減其刑。
㈨被告甲○○就本案犯行，均無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定之「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而同條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。又修正前上開自白減刑規定，須於偵查及審判中均自白，始有其適用，此有最高法院110年度台上字第5310號刑事判決可資參照。
2.查，被告甲○○雖於偵查中承認本案附表一編號1、4、5之犯行（警二卷第17至18頁、偵一卷第157至162頁），但於本院審判中否認有販賣之主觀犯意，亦無營利意圖，僅坦承轉讓（本院卷第258頁），其雖於110年4月27日準備程序期日表明認罪（本院卷第76頁），惟於該次準備程序期日，供稱：
我沒有要賺價差，我急著用錢，就是要變現等語（本院卷第79頁），否認有營利意圖，且於110年10月8日準備程序表明上次（即110年4月27日期日）並沒有要認罪之意思（本院卷第173頁），從而，其既於審判中否認有營利意圖，依前揭說明，難認其有自白販賣毒品犯行，自不得適用前開規定，減輕其刑。又被告甲○○之販賣第三級毒品犯行，亦無任何犯罪特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，亦無刑法第59條規定之適用，附此敘明。㈩被告甲○○就本案犯行，均無修正前毒品危害防制條例第17條
第1項規定之適用：被告甲○○雖曾於警詢時，供稱毒品來源係在高雄市○○區「OOOO」夜店，向一名綽號「 阿龍 」男子所購買，然無法提供相關年籍資料，因無法掌握真實身份，故無法偵辦等語，此有屏東縣政府警察局內埔分局110年4月1日內警偵字第11030570600號函暨職務報告在卷可佐（本院卷第61至63頁），故員警因未能掌握綽號「阿龍」男子之身分，無法查獲，被告甲○○就其犯行並無修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟意圖營利為販賣第三級毒品之犯行，不僅戕害國人身體健康，且危害社會安全。惟考量被告乙○○犯後於警詢、偵查、本院審理時均坦承犯行，表示悔意之態度；被告甲○○則在偵查中坦承犯行，在本院否認犯行之態度，併考量所販賣之毒品對象單一、數量非多，對價非鉅，兼衡被告乙○○高職畢業，從事洗車廠，每月平均收入約3至4萬元，已婚，有3個未成年子女（6歲、4歲、10個月）；被告甲○○高中畢業，從事網拍，賣美妝材料，月收入約4萬元左右，離婚，與前妻共同扶養4歲、2歲未成年子女2名（本院卷第291頁）之教育智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑。
六、另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告乙○○、甲○○所犯各次販賣毒品犯行，時間均在109年5月27日，各該犯行侵害之法益相近，販毒對象各僅1人，考量刑罰手段、目的之相當性，及各被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告2人所犯如附表一各編號所示各罪，分別定應執行刑如主文第1項、第2項所示。
七、沒收與否之說明㈠犯罪所得部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
經查：被告乙○○如附表一編號2、3所示之販毒價金，均已由被告乙○○收取，業經被告乙○○於警詢時供述明確（警一卷第10頁），故該等未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別隨同於被告乙○○所犯如附表一編號2、3之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又附表一編號1所示由郭琮印交付之13,000元，經被告乙○○供稱丟棄在路邊，經員警找回，而經查扣等語（本院卷第76、273頁、警一卷第10頁），故雖經員警查扣，有扣押物品目錄表可佐（警一卷第49頁），然係員警作為偵查犯罪工具之用，將另行發還由員警具領，有內埔分局偵查隊109年5月28日偵查報告可佐（偵一卷第16頁），並非被告乙○○之犯罪所得，故不予宣告沒收。
㈡扣案物部分：
1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，查扣案如附表二編號3所示之行動電話，係被告乙○○所有，且供如附表一編號1至3所示犯罪所用之物，業經被告乙○○於準備程序時供述明確（本院卷第76頁），則該行動電話，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條第19條第1項規定，隨同於附表一編號1至3所示各罪刑項下，宣告沒收之。
2.扣案如附表二編號1、2、8、10所示之物，經送鑑驗後，結果分別檢出第三、四級毒品成分，屬違禁物，且其餘未抽驗者與抽驗之成分相同，為被告2人所不爭執（本院卷第279至281頁），均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表二編號1所示部分，於被告乙○○如附表一編號1所示罪刑項下；就附表二編號2所示部分，於被告乙○○如附表一編號3所示罪刑項下；就附表二編號8、10所示部分，則均於被告甲○○如附表一編號4所示罪刑項下，宣告沒收之（沒收之理由均詳見附表二上開編號「備註」欄之說明）。盛裝上開毒品之外包裝袋，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收。至送驗耗損部分因已滅失，爰不予宣告沒收。
3.扣案如附表二編號12、13所示之物，經送鑑驗後，雖檢出第
二、三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109年9月11日刑鑑字第1090064980號鑑定書在卷可稽（警二卷第145頁）。然被告2人均否認持有上開扣案物（本院卷第272至273頁），而上開扣案物為警分別自專業洗車殿辦公室天花板及辦公桌下查扣，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警一卷第43、49頁）、現場圖（偵一卷第81至82頁）、搜扣現場暨扣案物品照片（警一卷第79至81頁）等在卷可稽。經證人即專業洗車殿員工 林士傑 於警詢時證稱：我都叫 林柏宏 「老闆」，被告乙○○及林柏宏均為負責人，被告乙○○算是店長，管理店內事務，辦公室平常是被告乙○○或客人在內等候休息等語（警一卷第188至190頁）；證人 陳柏宏 則於警詢時陳稱：
專業洗車殿由我交給被告乙○○經營，但我仍可使用，我去洗車時，會坐在辦公室內，那是給客人使用的休息室，我有時會與友人在該店聚會等語（警二卷第39至41頁、偵一第295至297頁），依證人前揭證詞內容，足見該辦公室未有嚴格門禁管制，除被告2人外，尚供林柏宏或該洗車店客人等不特定人進出使用，且專業洗車殿實際管理者，並非僅有被告乙○○，復衡以上開扣案物為銀色包裝及黃色粉末，外觀與被告2人販賣之彩虹漩渦外包裝之毒品咖啡包不符，實難僅以上開扣案物係於該辦公室內查扣，即驟為不利被告2人之認定，故難認與被告2人前揭販毒犯行有關，爰不宣告沒收。
4.扣案如附表二編號4、5、6、7、9、11、14、15、16所示之其餘物品，因被告2人否認與本案販毒有關（理由詳見附表二上開編號「備註」欄之說明），無證據證明與本案犯罪有關，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴、檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第十庭審判長法官曾鈴媖
法官吳俞玲法官陳美芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年1月25日
書記官徐美婷附表一：
編號行為人購毒者交易時、地毒品種類、金額宣告刑1乙○○甲○○郭琮印109年5月27日20時10分許，在高雄市○○區○○○路000號「專業洗車殿」前，郭琮印所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上。小惡魔毒品咖啡包50包（內含第三級毒品成分）乙○○共同販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1、3所示之物沒收。甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。1萬3,000元（未遂）2乙○○郭琮印109年5月27日13時許，在高雄市○○區○○○路000號「專業洗車殿」前，郭琮印所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上。小惡魔毒品咖啡包5包（內含第三、四級毒品成分）乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2,000元3乙○○郭琮印109年5月27日15時30分許，在高雄市○○區○○○路000號保養廠外，郭琮印所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上。小惡魔毒品咖啡包10包（內含第三、四級毒品成分）乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表二編號2、3所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3,500元（含現金2,900元及轉帳600元）4甲○○乙○○109年5月27日18時許，在高雄市油管路汽車烤漆店外，乙○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上。小惡魔毒品咖啡包50包（內含第三級毒品成分）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號8、10所示之物沒收。1萬元（未付款）5甲○○乙○○109年5月27日1時許，在高雄市○○區○○○路000號「專業洗車殿」。小惡魔毒品咖啡包25包（內含第三、四級毒品成分）甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月。5,000元（未付款）附表二（扣案物）：
編號扣押物品目錄表所載名稱鑑定結果備註沒收與否1小惡魔毒品咖啡包50包（毛重：540.81公克，編號1-50）編號1至50：經檢視均為彩虹漩渦外包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重544.74公克（包裝總重約47.50公克），驗前總淨重約497.24公克。㈡隨機抽取編號5鑑定：經檢視內含紫色粉末。⒈淨重9.83公克，取2.15公克鑑定用罄，餘7.68公克。⒉檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分。⒊測得純度約2％。㈢依據抽測純度值，推估編號1至50均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約9.94公克。（參警二卷第144頁）附表一編號1毒品交易現場查扣。沒收（刑法第38條第1項）2小惡魔毒品咖啡10包（毛重：90.05公克，編號51-60）編號51至60：經檢視均為彩虹漩渦外包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重101.51公克（包裝總重約9.50公克），驗前總淨重約92.01公克。㈡隨機抽取編號60鑑定：經檢視內含紫色粉末。⒈淨重9.12公克，取1.82公克鑑定用罄，餘7.30公克。⒉檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分。（參警二卷第144頁）㈠車牌號碼0000-00號自用小客車副駕駛座底下查扣。㈡乙○○如附表一編號2、3分別販賣小惡魔咖啡包5包及10包給郭琮印後，所剩餘（本院卷第76頁）。沒收（刑法第38條第1項）3APPLE手機1支0000000000IMEI：00000000000000000乙○○持用，供如附表一編號1至3所示犯罪所用之物。沒收（毒品危害防制條例第19條第1項）4新臺幣千元鈔9張乙○○所有，為洗車之收入，與販毒無關（本院卷第76頁、警一卷第6頁）。不沒收5新臺幣伍佰元鈔3張6新臺幣百元鈔9張7OOOO-OO自小客車（LEXUS）鑰匙1支乙○○持用，用以接受小孩，與販毒無關（本院卷第76頁、警一卷第6頁）。不沒收8小惡魔毒品咖啡包50包（毛重：504.20公克，編號61-110）編號61至110：經檢視均為彩虹漩渦外包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重509.10公克（包裝總重約47.50公克），驗前總淨重約461.60公克。㈡隨機抽取編號70鑑定：經檢視內含紫色粉末。⒈淨重9.26公克，取2.71公克鑑定用罄，餘6.55公克。⒉檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分。⒊測得3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約1％。㈢依據抽測純度值，推估編號61至110均含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之驗前總純質淨重約4.61公克。（參警二卷第144頁）㈠搜索地點辦公室後方天花板上方搜出。㈡與附表一編號4、5的小惡魔咖啡包是同一批，為被告甲○○如附表一編號4所示販賣小惡魔咖啡包後所剩餘（本院卷第77頁）。沒收（刑法第38條第1項）9APPLE手機1支0000000000IMEI：000000000000000、000000000000000甲○○持用，並未供販毒所用（本院卷第77頁），不能證明與本案有關。不沒收10小惡魔毒品咖啡包3包（毛重：30.05公克，編號111-113）編號111至113：經檢視均為彩虹漩渦外包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重30.33公克（包裝總重約2.85公克），驗前總淨重約27.48公克。㈡隨機抽取編號112鑑定：經檢視內含紫色粉末。⒈淨重9.18公克，取2.74公克鑑定用罄，餘6.44公克。⒉檢出微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）等成分。（參警二卷第144至145頁）㈠甲○○身上搜出。㈡甲○○如附表一編號4所示販賣小惡魔咖啡包後所剩餘（本院卷第77頁）。沒收（刑法第38條第1項）11新臺幣千元鈔35張甲○○身上背包搜出，工作網拍所得，與販毒無關（本院卷第77頁、警一卷第113頁）。不沒收12毒品咖啡包27包（毛重：195.3公克，編號114-140）編號114至140：經檢視均為銀色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重197.56公克（包裝總重約40.50公克），驗前總淨重約157.06公克。㈡隨機抽取編號118鑑定：經檢視內含淡褐色粉末。⒈淨重6.20公克，取2.35公克鑑定用罄，餘3.85公克。⒉檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品2-氟-去氯愷他命及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）等成分。（參警二卷第145頁）搜索地點內辦公桌下搜出，不能證明與本案有關。不沒收13疑似毒品咖啡包原料1包（毛重47.95公克）編號141：經檢視為透明色包裝，內含黃色粉末。㈠驗前毛重47.68公克（包裝重4.12公克），驗前淨重43.56公克。㈡取0.23公克鑑定用罄，餘43.33公克。㈢檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分。㈣另檢出非毒品成分：BMDP㈤測得甲氧基甲基安非他命純度約11％，驗前純質淨重4.79公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純度約1％，驗前總純質淨重約0.43公克。（參警二卷第145頁）搜索地點內辦公室後方天花板上方搜出，不能證明與本案有關。不沒收14分裝帶3捆被告2人均供稱非其等所有（警一卷第7、113頁），不能證明與本案有關。不沒收15封膜機1台16電子磅秤1台17新臺幣千元鈔13張為員警作為偵查犯罪工具之用，且經被告乙○○丟棄路邊，嗣遭員警尋回扣案，非被告乙○○之犯罪所得。不沒收附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。