裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1907號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1907號上訴人即被告 李立森 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第136號，中華民國100年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度毒偵字第2073號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李立森前曾於民國87年間，因違反麻醉藥品管理條例之施用安非他命案件，經臺灣新竹地方法院於87年6月9日以87年度易字第364號裁定送勒戒處所觀察勒戒，嗣認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月1日執行觀察勒戒完畢出所，由同院於87年9月30日以87年度易字第364號判決免刑。嗣於88年間再因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年3月26日以88年度毒聲字第545號裁定送勒戒處所觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月17日執行觀察勒戒完畢出所，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於88年6月18日以88年度偵緝字第220號為不起訴處分。又因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於89年3月29日以89年度毒聲字第905號裁定送戒治處所施以強制戒治，90年5月19日執行強制戒治完畢釋放，另經臺灣新竹地方法院於89年6月7日以89年度易字第435號判決判處有期徒刑8月，91年1月19日縮刑期滿執行完畢。復因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於93年10月18日以93年度易字第431號判決判處有期徒刑8月；暨因持有第一級毒品案件，於94年1月19日經臺灣新竹地方法院以94年度竹簡字第70號判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，94年2月14日確定，以上二罪於94年5月9日經臺灣新竹地方法院以94年度聲字第260號定應執行有期徒刑9月確定，95年1月11日縮刑期滿執行完畢。又因施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院於95年5月3日以95年度易字第21號判決判處有期徒刑7月，本院於95年7月14日以95年度上易字第1103號判決上訴駁回確定，嗣經減為有期徒刑3月又15日，96年7月16日縮刑期滿執行完畢出監。再竊盜罪，經臺灣新竹地方法院於96年7月10日以95年度竹北簡字第192號判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，嗣經減刑為1月又15日，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，97年2月17日縮刑期滿執行完畢。竟不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月31日下午3時30分採尿回溯96小時內之某時，在某不詳地，點以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年10月31日下午3時30分，經警據其同意後採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。再現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本判決下列所引用之尿液檢驗結果係由檢察機關概括囑託所為鑑定報告性質；被告所提藥品仿單等物，亦無不法取得情形；長安中藥房負責人 甘義武 及陳婦產科醫師 陳聰明 所出具之書面說明，暨藥物主管機關就其開立與販售藥物情形及各該藥物成分反應暨檢驗方式之回函，則未經檢察官及被告於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審核各該書面陳述作成時之情形，分別為警察機關依檢察官指示查訪所得及公務機關就其主管事項所為函釋，以之作為證據，核屬適當，因認均有證據能力。
二、訊據被告雖矢口否認施用第二級毒品甲基安非他命，辯稱當時在假釋期間，根本不敢施用毒品，應係當時長期感冒不適，因而服用多種糖漿、膠囊、錠劑藥物及草藥粉暨狹心症「洛可舒」膜衣錠等藥物，致尿液出現偽陽性反應，且因被告並非當日原擬調驗之毒品人口，是由該派出所人員對外借回尿瓶，而本案起訴書未由書記官蓋章，亦有未合云云。
三、經查：㈠被告於99年10月31日下午3時30分所採集之尿液經檢出甲基
安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司用濫用藥物檢驗報告書附卷可憑。
㈡本案尿液係被告於99年10月31日在新竹縣湖口鄉421巷產業
道路經警盤查發現為毒品調驗人口後，經其同意並親自排泄、清洗、封瓶、捺印而於同日下午3時30分採集尿液送驗，業經被告於警詢、偵查及原審準備程序中供承在卷，並有採尿同意書之記載可憑。被告雖辯稱其非當日預定採尿之毒品人員，採尿空瓶係由派出所（按：應為分駐所）人員另向其他派出所調取空瓶使用云云。然其既已同意採尿，並經手確認採尿空瓶，簽署採尿同意書，程序並無不合；又被告於原審時更表明：「尿液沒有問題，我確定那是我的尿，不用去驗DNA」等語在卷（見原審100年度審易字第172號卷第35頁背面），其所辯警察另向其他派出所調借空瓶以供本案採尿使用云云，則屬警察單位間之行政事務，與本院認定事實所憑證據無涉。又被告於偵查及審判程序中，就是日到案及採尿經過，均有明確供述，並於警詢及偵查程序中，一再辯稱驗尿前曾有服用藥物，並未施用毒品云云，有其歷次訊問筆錄可憑。是以被告警詢及偵查中均可明確行使其訴訟防禦權等情形觀之，顯屬意識清晰狀態其明，參以被告於原審準備及審判程序中，除辯稱確未施用毒品外，並未主張有被不當取供或意識障礙之情形益明。是以被告另行具狀未指明具體情形，空言辯稱其「警詢、偵查中之供述，均屬於出無自由意識之陳述，有任意性之瑕疵可指，不應具有證據能力」云云（見本院卷第33頁），亦不可採，況本案因被告自始否認施用毒品，亦無所謂供承犯罪之自白可供引用，併此敘明。㈢被告於原審所辯稱自行購買服用之「 友露安 液」、「國安感
冒糖漿」、「斯斯咳嗽膠囊」及「明通治痛丹」，均不含甲基安非他命成分，服用後亦不會代謝產生甲基安非他命，故其尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果不致呈現甲基安非他命等陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局94年1月25日、94年3月9日、94年3月18日、94年5月17日、94年9月7日及100年4月14日函附卷可稽。
㈣被告於原審所辯由其母親 李鄧勤妹 在「陳婦產科」看診後，
提供被告施用之藥物為治療支氣管發炎及咳嗽之「嗽得寧」膠囊與「咳必鎮」錠，亦不含甲基安非他命成分，有李鄧勤妹病歷資料料及開立藥品說明等件可憑，遑論此部分藥物均非被告看診所得，實難認與其尿液檢驗結果有關。
㈤被告所指向長安中藥房老闆甘義武所購買之感冒藥，包括順
生藥廠、風熱友、友露安其中二種，及中藥粉（辛夷散、九味姜活、順芎茶調散），此有偵查報告及甘義武出具之書面說明在卷可憑。其中「風熱友感冒口服液」及「順生藥廠製造感冒藥」雖含有methylephedrine成分，惟依文獻Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：口服methylephedrine後24小時內，約有施用劑量之32%以原態由尿液排出，8%為ephedrine，並無代謝出安非他命、甲基安非他命。且人體服用含該成分製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成安非他命或甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現安非他命或甲基安非他命陽性反應。另「咳得寧」糖漿、「可絡暢」膜衣錠、「必舒康」膠囊及中藥辛夷散、九味羌活、川芎茶調散則未涉及前開成分。且因安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核准之藥品均不含安非他命、甲基安非他命成分，有行政院衛生署藥物食品管理局100年9月9日FDA管字第1000059242號函可憑（見本院卷第43、44頁）。是以被告尿液先經EIA酵素免疫分析法進行初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法進行確認檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應，已可排除所謂因服用藥物產生之偽陽性反應，被告再以其他未能證明確實使用情形之藥物，主張可能影響檢驗結果云云，均不足以使本院再就該檢驗結果產生合理懷疑，故無另為調查之必要。
㈥檢察官起訴書之正本制作，準用裁判書或記載裁判之筆錄正
本規定：「應由書記官依原本制作之，蓋用法院之印，並附記證明與原本無異字樣」，刑事訴訟法第52條定有明文。本案起訴書正本業由書記官附記「本件證明與原本無異」並蓋用臺灣新竹地方法院檢察署印，是其正本制作並無不合。被告以此爭執本案起訴程序不當，亦無理由。
㈦施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中
排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，又經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時。被告於99年10月31日下午3時30分許所採集尿液檢驗結果，有甲基安非他命陽性反應，有前述濫用藥物檢驗報告在卷可按。足認其於99年10月31日下午3時30分採尿時起往前回溯96小時內之某時，確於不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。被告雖另辯稱其於本件採尿時間翌日（99年11月1日）因保護管束前往報到經採尿檢驗，並未檢出有施用毒品之反應等語，並提出保護管束人報到紀錄表1份以為佐證。然施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，又經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時，已詳前述，是以甲基安非他命進入人體後，本會因時間經過而代謝，是以被告翌日另行採尿未經檢出陽性反應之結果，並不足以推論其前一日之毒品反應情形，遑論被告本案尿液檢出之安非他命及甲基安非他命濃度，雖分別為185ng/ml（安非他命）號569ng/ml（甲基安非他命），高於衛生署公告之確認檢驗閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml），有上開濫用藥物檢驗報告可憑，然其濃度數值非高，是於經過人體代謝作用後，其於翌日採尿雖未驗出高於前開確認閾值之濃度反應，亦難認有矛盾不符之處，被告據此辯稱並未施用毒品云云，亦不足採。
綜上所述，被告犯罪事證已臻明確，其施用第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定。
四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有多次施用第二級毒品、持有第一級毒品及竊盜等犯行，分別受有期徒刑執行完畢（詳如上開事實欄所載），有本院被告前案紀表錄表之記載可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例等罪之前案紀錄，仍不知戒惕，再度施用毒品而犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並兼衡其犯罪動機、目的單純；且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑7月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認施用，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國100年10月20日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官林孟宜法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王泰元中華民國100年10月25日