裁判字號：臺灣新竹地方法院100年易字第136號刑事判決
裁判日期：民國100年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度易字第136號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告李立森上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第2073號），本院判決如下：
主文李立森施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
犯罪事實李立森基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年10月31日下午3時30分許為警採尿時往前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於99年10月31日下午3時10分許，在新竹縣○○鄉○○街○○○巷內產業道路為警盤查時，發覺其為毒品調驗人口，並經其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈現甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
理由
壹、程序部分
一、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為93年6月23日修正之刑事訴訟法第308條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第335條第1項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
次按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院94年台上字第6338號判決參照）；再按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310條第4款記載其理由即足（最高法院94年台非第
152號判決參照）。
二、證據能力之認定
㈠、本件被告之供述，被告未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告警詢、偵查中之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
查本件被告以外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
㈢、非供述證據部分，被告未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告李立森矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，伊是因服用感冒糖漿及草藥云云。惟查：
１、被告李立森於99年10月31日下午3時30分許，在新竹縣政府警察局竹北分局湖口分駐所內親採封緘之尿液（檢體編號：GZ00000000000號），經送台灣檢驗科技股份有限以氣相層析質譜儀檢驗分析法鑑驗後，確呈甲基安非他命陽性反應一情，有台灣檢驗科技股份有限公司於99年11月16日所出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2010/B0000000）、採尿同意書、毒品人口到場採尿名冊各1紙在卷可查（見偵查卷第8至10頁）。
２、依酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等情，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，並有該函影本1份附卷可稽，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。
再依據NIDAResearchMonograph73記載，服用單一劑量甲基安非他命後之尿液，可檢測到原形甲基安非他命之時間可達23小時；依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，又經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函、93年7月22日管檢字第0930006615號函（均影本）各1件在卷可憑。
而本件被告於99年10月31日下午3時30分許所採集尿液檢驗結果，尿液中所含甲基安非他命之濃度為569ng/ml，呈現甲基安非他命陽性反應一情，有上開濫用藥物檢驗報告在卷可按。是依被告李立森尿液中所含甲基安非他命之濃度，足稽其於99年10月31日下午3時30分許採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行甚明。
３、被告雖以其係服用感冒藥等語置辯。惟查，其於偵查中僅稱所服用之藥品為三支雨傘標友露安、嗽精（見偵卷第39頁），於本院準備程序時又稱有服用友露安、國安感冒糖漿、明通治痛單、斯斯感冒膠囊、藥粉等藥品等語（見審易字卷第
36頁），前後所述之藥品種類已有歧異。又關於市售國安感冒糖漿服用後，尿液中是否會檢出甲基安非他命陽性反應一情，已據行政院衛生署管制藥品管理局函示以「服用該成份製劑後，其尿液以免疫學方法進行初步篩檢，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現甲基安非他命陽性反應，此有該局於94年3月9日以管檢字第0940002104號函附卷可憑（見本院審易字卷第46頁）。而市售之三支雨傘標友露安、雙貓咳嗽糖漿、斯斯咳嗽膠囊、明通治痛單等藥品使用後，尿液中是否會驗出甲基安非他命陽性反應一情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局分別⑴以管檢字第0940002548號函及第0000000000號函示略以：甲基安非他命及安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，故經行政院衛生署核可上市之藥品均不含甲基安非他命及安非他命成分。三支雨傘標友露安液服用後，並不會代謝產生嗎啡、甲基安非他命及安非他命，故以其尿液以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，結果不致呈現嗎啡、甲基安非他命、安非他命等陽性反應；⑵以管檢字第0940004602號函覆略以：速達液、雙貓咳嗽糖漿服用後，其尿液以免疫學方法檢驗，或可能造成甲基安非他命偽陽性反應；但行政院衛生署認可之濫用藥物尿液檢驗機構，依規定須以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，故結果不致呈現甲基安非他命陽性反應；⑶以管檢字第0940009717號函示以：
斯斯咳嗽膠囊於服用後，其尿液以免疫學方法進行初步檢驗，或可能造成甲基安非他命陽性反應，但再以氣相層析質譜儀進行確認檢驗，則不致造成甲基安非他命陽性或偽陽性反應；⑷以FDA管字第1000020602號函略以：明通治痛丹未含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，服用後尿液不致檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應等情，分別有前揭函釋在卷足憑（見本院審易字卷第46至58頁、83頁）。
參以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，此為毒品檢驗學之常規。經查，甲基安非他命早經行政院衛生署於79年10月19日以衛署藥字第904142號公告，禁止於醫療上使用，故凡醫療藥物均不可能含有甲基安非他命成分，尿液中亦不可能因服用止痛藥、排毒藥而存留有甲基安非他命成分，是被告李立森上開所辯，自難採信。被告雖另辯稱其尚有服用其他藥粉、草藥等，然復未提出其服用藥品之廠牌名稱、種類、劑量、時間等具體事證以供本院詳參斟酌，所辯實屬臨刑狡飾之詞，不可採信。
４、被告雖另辯稱其於本件採尿時間之翌日（即99年11月1日）因保護管束前往報到經採尿檢驗，並未檢出有施用毒品之反應等語，並提出保護管束人報到紀錄表1份以為佐證。然施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，又經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1至5天等情，均已如前述，則甲基安非他命本即會因時間經過而代謝，本件被告於99年10月31日下午3時30分許採尿時採集尿液所檢出之甲基安非他命濃度僅569NG/ML，數值非高，其於翌日另再採尿之時點，已又經過數十小時有餘，則尿液中之甲基安非他命即有可能因已經代謝殆盡或低於閥值，而呈現翌日所採集之尿液未檢出甲基安非他命陽性反應之結果，尚難以此遽為有利於被告之認定，參以被告確有施用甲基安非他命一情，已經本院認定如前，被告所辯尚難憑採。
５、綜上，本件事證業臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定，應依法予以論科。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告李立森所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪
㈡、累犯：被告前於93年間，因施用第二級毒品案件，經本院於93年10月18日以93年度易字第431號判決判處有期徒刑8月確定；另於93年間，因持有第一級毒品案件，經本院於94年1月19日以94年度竹簡字第70號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經定應執行刑有期徒刑9月確定，而於95年1月11日縮刑期滿執行完畢。復於94年間，再因施用毒品案件，經本院於95年5月3日以95年度易字第21號判決判處有期徒刑7月，經臺灣高等法院於95年7月14日以95年度上易字第1103號判決判處上訴駁回因而確定，嗣經減刑為有期徒刑
3月又15日，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、爰審酌被告前有竊盜、賭博、違反麻醉藥品管理條例及多次違反毒品危害防制條例等罪之前科紀錄，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第2項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；兼衡其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，及其犯後猶矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫到庭執行職務。
中華民國100年7月15日
刑事第一庭審判長法官陳健順
法官朱美璘法官林哲瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月15日
書記官鍾佩芳附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。