裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2079號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2079號上訴人即被告 顏恭信 上列上訴人即被告因犯竊盜罪案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第112號，中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第7085號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、顏恭信前曾於民國91年間因犯強盜罪，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2583號判決判處有期徒刑7年1月，嗣提起上訴，經本院以92年度上訴字第1090號判決駁回上訴，嗣再提起上訴，經最高法院以92年度台上字第4760號判決駁回上訴確定，於92年9月16日入監執行，並於97年6月11日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣於98年11月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為已執行完畢。
二、詎猶不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於99年6月11日上午9時45分許，以不詳之方式，侵入 陳巧芸 位在新竹縣新埔鎮鹿鳴里2鄰黃梨園12－1號之住處，破壞上址2樓陳巧芸母親臥室房門之門鎖（無故侵入住宅、毀損部分均未據告訴），竊取放置在該房間木櫃抽屜之人民幣1,70
0元、港幣500元、玉飾手鐲1只、金項鍊1條（重約1兩）等財物得手，適陳巧芸進入該臥房浴室刷牙撞見身著黃色上衣（陳巧芸母親所有，逃逸時脫掉丟棄在2樓樓梯口）之顏恭信，放聲驚叫「你是誰？」，顏恭信立即沿樓梯奔下1樓往外跑，翻越圍牆，騎乘預先停放該處之車牌號碼000－000號普通重型機車往新埔鎮市區方向逃逸。陳巧芸之鄰居 陳能山 聽聞呼喊聲走出屋外察看，看見顏恭信騎乘機車逃逸，追躡至大茅埔橋（起訴書誤載為大芋埔橋）下方處楊新一路段附近攔下顏恭信，因顏恭信藉口有事處理執意離開，陳能山只好記下顏恭信騎乘之上開機車車號後，報警處理而循線查獲。
三、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人陳巧芸、陳能山於警詢中證詞之證據能力：按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。本院審酌證人陳巧芸、陳能山於警詢中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力。
二、證人陳巧芸、陳能山於偵查中證詞之證據能力：按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度台上字第5673號判決參照）。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決參照）。本院審酌證人陳巧芸、陳能山於偵查中之證述，並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，且證人陳巧芸、陳能山均於原審以證人身分到庭陳述，並經被告實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人之正當詰問權，故證人陳巧芸、陳能山於偵查時所為之陳述，認具證據能力，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告顏恭信坦承於99年6月11日上午，有騎乘其所有之797-DCZ號重型機車，在上揭案發地點附近之大茅埔橋下，被證人陳能山攔下並記下車號之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊確實在大茅埔橋上附近遇到陳能山兩次，他第2次才來攔下伊，因為身上有毒品不能跟陳能山回去，才會要陳能山記下車號；被害人陳巧芸的指證有矛盾，她當天並沒有辦法看到竊嫌的面孔，如何指認竊嫌就是伊云云。經查：
㈠證人即被害人陳巧芸於於99年10月15日偵訊時證稱：當時伊
有透過浴室鏡子看到小偷，小偷的外觀及財物損失情形就如在警局描述給警察那樣（即放置在母親房間櫃子抽屜內之人民幣1,700元、港幣500元、玉手鐲1只、金項鍊1條），母親房間門鎖鎖頭被撬壞等語（見偵查卷第42頁）；另原審審理時證稱：案發當天看到小偷的特徵是平頭、瘦瘦的、大約160多公分，我近視2百多度，以我和小偷相距約2、3步之距離，從鏡子裡面我沒有辦法很清楚看到小偷的臉孔，但是可以看出小偷是平頭、瘦瘦的、160多公分（見原審易字卷第34至39頁）等語，證明證人上開住處2樓，於上揭時間確實遭小偷侵入竊取財物，且證人於案發當時所看到小偷之臉部正面及身材特徵，均與被告相符之事實。
㈡證人即被害人之鄰居陳能山於偵訊證稱：伊聽到鄰居有人在
尖叫就出去看，歹徒是先翻牆到菜園，再到大馬路騎機車跑掉，伊就騎機車追出去，伊沿著歹徒逃走的路線追趕，在大茅埔橋下方20公尺處攔下歹徒，他跟伊說另有要事，就掙脫騎機車往新埔方向逃逸，伊就記下歹徒作案用之機車號碼000-000號，車尾綁有一件黃色輕便型雨衣等語（見偵查卷第5
1頁）；於原審審理時證稱略以：從陳巧芸家衝出來的人身穿藍色短袖，身高約160至170公分，短頭髮，伊站的位置比較高，可以清楚看到歹徒怎麼牽機車、騎機車走的過程，機車後面掛一件黃色輕便雨衣，從歹徒騎機車離開，到伊騎機車追出去差不多相隔10分鐘以內，差不多找了1、2分鐘就找到被告，伊當時是依據被告身上穿的衣服顏色，車子後面掛著黃色雨衣來判斷，伊在現場問被告是不是剛才到伊鄰居家偷東西，他說他很忙、沒空、要走了，他沒有承認或否認，就一直說他有事要先走了，要伊先記下他的車號等語（見原審易字卷第39頁背面至43頁）。證人陳能山既清楚目睹小偷自陳巧芸住處內逃出及騎乘機車逃走之過程，且所為關於小偷特徵之證述其中機車後方綁黃色輕便型雨衣乙節，與翻拍自案發地點前監視器畫面相符（見偵查卷第14頁），可信度相當高；再者，機車後方綁有黃色輕便雨衣之情形，衡情應該不多見，證人據此特徵尋小偷逃逸方向追躡，亦僅見被告一人與證人所目擊之歹徒特徵相符（見原審易字卷第43頁）；又被告稱當日是去新埔跟藥頭拿毒品，身上有毒品，所以不敢跟陳能山回去等語，然查，被告於警詢時自承是99年6月11日中午12時許，到新埔地區跟綽號「 小高 」之男子買毒品（見偵查卷第66頁），可見被告是在遭證人陳能山攔下後才去拿毒品，被告此部分之辯解，並不可採。
㈢此外，復有案發現場及由陳巧芸住處前監視錄影畫面翻拍照
片5紙（見偵查卷第12至14頁），得佐證證人陳巧芸、陳能山上開證述內容為真實；車籍查詢－基本資料詳細畫面（見偵查卷第16頁），證明車號000－000號普通重型機車為被告所有之事實；並有新竹縣政府警察局新埔分局99年11月11日竹縣埔警偵字第0997003112號函暨逃逸路線簡圖2張（見偵查卷54至56頁）、100年6月29日竹縣埔警偵字第1007001914號函暨路線說明圖（見原審易字卷第62、63頁）1份，證明證人陳能山攔下被告處，距離案發地點最短路程為2.2公里、最遠路程2.8公里，騎乘機車所需時間各約為6分鐘、9分鐘，以此客觀之路程、時間均不長觀之，證人陳能山證述於目睹小偷騎乘機車離開現場後，即騎乘機車自後追躡，而於大茅埔橋下攔下被告，實屬可能，況且證人陳能山追躡小偷時主要辨別的特徵是小偷所騎乘之機車後方有綁一輕便型黃色雨衣，此點特徵亦恰與被告被陳能山攔下時之情節相符。㈣綜上所述，本件事證明確，被告所為辯解，顯係事後卸責之
詞，均不足採信，被告加重竊盜犯行已堪認定，應依法論罪科刑。
二、按被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並自同年1月28日施行，該條項第1款修正前為「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。」法定刑為「處6月以上、5年以下有期徒刑。」修正後則為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。」法定刑為「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，是修正後刪除「於夜間」之要件，及增加「得併科新臺幣10萬元以下罰金」，比較修正前、後規定，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。次按，刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，指依社會通常觀念足認有防盜之設備而言（最高法院25年上字第4168號判例意旨參照），而門鎖具有防盜之作用，自屬該款安全設備，被告毀壞陳巧芸上開住處2樓房間門鎖後進入房內，自符合該款加重之規定。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪。另按「毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理」（最高法院27年上字第1887號判例參照），查被告之行為，徵諸上開說明，自不另論刑法第306條第1項之侵入住宅罪。又毀壞門鎖等安全設備，亦本為刑法第321條第1項第2款之犯罪加重要件，即不再另論以毀損罪名（最高法院83年度臺上字第3856判決參照），附此敘明。又被告有事實欄所示犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件加重竊盜罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審本於同上見解，適用修正前刑法第321條第1項第2款，，並認其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件加重竊盜罪，依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。另審酌被告有多項前科，素行不良，甫假釋期滿執行完畢，猶不知警惕，不思以正當途徑獲取財物而為本件犯行，法治觀念薄弱，漠視他人財產法益，實值非難，於原審準備、審理程序訊問時仍未見悔悟之意，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑11月等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告於警詢時否認犯罪，檢察官卻未曾傳詢被告，即以被害人及證人之單方證詞，任意將被告起訴，致被告錯失一次辯明清白之機會，被告於原審審理時曾將此違法情形告知法官，惟原審卻無視該違法而遽為判決，實屬不當；又被告於原審曾爭執被害人及證人警詢、偵查筆錄之真實性，然原審無視於此，單以刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1、2項之規定，認被告同意上述筆錄得為證據，亦為不當；而依證人即被害人陳巧芸於原審審理時之證述，可知陳巧芸並未看清竊嫌之臉孔，且警方指認方式有瑕疵，陳巧芸前後3次指認亦有反覆，此指認程序與最高法院94年度台上字第1197號判決意旨有違；再證人陳能山於原審審理時證稱其係於案發後10分鐘左右才騎車外出尋找被告、只騎1、2分鐘即到2公里許之外之攔下被告之處等語，以及證人陳能山既證稱看到竊嫌機車後面綁有黃色雨衣，則其如何能輕記下車號等情，均有可疑，本案實無積極與直接證據可證被告涉犯此案，原審認事用法，均有誤認，請求撤銷改判等語。惟按偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，且此項詰問權之欠缺，業經原審於審判中由被告行使而補正；又證據之證明力如何，由事實審法院依職權本於確信判斷之，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法（最高法院98年度台上字第7410號判決意旨參照），被告確有竊盜犯行，業經證人陳巧芸在原審證述無訛，且證人陳能山在原審亦證述目睹小偷騎乘機車離開現場後，即騎乘機車自後追躡，而於大茅埔橋下攔下被告等情屬實，其2人描述竊嫌之特徵復與被告相符，已如上述，核被告上開上訴意旨，係空言否認，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年10月20日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱家賢中華民國100年10月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。