裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第470號民事判決
裁判日期：民國94年12月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上易字第470號上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國94年11月3日臺灣南投地方法院第一審判決（94年度訴字第370號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣南投地方法院。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張被上訴人分別於民國79年4月7日、79年5月16日向旺旺投資有限公司（下稱旺旺公司）籌備處借款新台幣（下同）10萬元及90萬元，而旺旺公司籌備處另向訴外人 簡世杰 、 簡再 或借款550萬元、300萬元，嗣因旺旺公司籌備處經營不善倒閉，旺旺公司籌備處向簡世杰、簡再或所借之款項即由保證人 錢日茂 代為清償95萬及96萬元，錢日茂嗣將其代償所取得對旺旺公司籌備處之191萬元債權轉讓上訴人。因被上訴人積欠旺旺公司籌備處100萬元未清償，旺旺公司籌備處怠於行使其權利，上訴人即得請求被上訴人給付，原聲明請求被上訴人應返還上訴人100萬元及自79年5月16日起算之法定遲延利息，嗣變更聲明為請求被上訴人應給付旺旺公司籌備處100萬元及自79年5月16日起算之法定遲延利息，並由上訴人代位受領等情。
二、被上訴人則以其並未向旺旺公司籌備處借款，不知何原因旺旺公司籌備處會將90萬元匯至其帳戶，縱被上訴人有向旺旺公司籌備處借款，該借款亦已超過15年，上訴人之借款請求權應已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明請求被上訴人應返還上訴人100萬元及自79年5月16日起算之法定遲延利息，嗣變更聲明為請求被上訴人應給付旺旺公司籌備處100萬元及自79年5月16日起算之法定遲延利息，並由上訴人代位受領。上訴人之聲明已由原返還上訴人100萬元及利息變更為給付旺旺公司籌備處100萬元及利息，查訴之同一與否，以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更（參照最高法院26年渝上字第386號判例），上訴人之聲明既有變更，自應認其原訴已有變更。而訴之變更係原告於起訴後提起新訴代替原有之訴，原告於起訴後將原訴變更，法院須就其訴有無變更，及其變更應否准許，依職權調查之，法院調查之結果，如認原告變更之新訴不備變更之要件者，應認新訴為不合法，以裁定駁回之，此時因原訴之訴訟繫屬並未消滅，法院自應就原訴調查裁判；又原告將原訴變更新訴，實質上係以訴之變更合法為條件而撤回原訴，若訴之變更合法，可認原訴因撤回而終結，法院自應專就變更之新訴審判之（參照最高法院29年上字第1771號判例），法院就原告合法變更之訴，除依民事訴訟法第383條以中間判決裁判之外，即應於終局判決理由項下記載其裁判之意旨。由上可知，原告訴之變更，原訴及新訴不能併存，法院僅能就其中一訴裁判，究應裁判原訴或新訴，端視原告訴之變更合法與否，是原告訴之變更，法院即應就訴之變更合法與否先為裁判，方能決定係原訴或新訴之訴訟繫屬消滅，而就新訴或原訴為裁判，不能不處理原告訴之變更，將原訴及新訴併為裁判。原審就上訴人訴之變更合法與否，未以裁定駁回，亦未於判決理由內說明訴之變更之合法性，並就上訴人變更前之聲明命被上訴人返還上訴人100萬元及利息即原訴，及變更後之聲明命被上訴人給付旺旺公司籌備處100萬元及利息，而由上訴人代位受領即新訴，均予裁判，認原訴及新訴均無理由，併予駁回。本院觀原審判決之理由，並無法研判原審有無准許上訴人訴之變更，以致不能得知究竟係原訴或新訴之訴訟繫屬消滅，法院應就新訴或原訴為裁判，原審未處理上訴人訴之變更，本院並無法推斷上訴人係就新訴或原訴為上訴，原審之訴訟程序顯有重大之瑕疵。
四、又民事訴訟法第199條第2項規定審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（參照最高法院43年台上字第12號判例）。本件上訴人於原審變更後之聲明係請求被上訴人應給付旺旺公司籌備處100萬元及利息，並由上訴人代位受領，惟旺旺公司籌備處未完成法人登記，依法不得為權利主體，上訴人自不得請求被上訴人對旺旺公司籌備處為給付，上訴人變更後之聲明即有未洽，此時原審審判長應向上訴人曉諭「旺旺公司未為設立登記，原為旺旺公司之權利應歸屬其設立人」，命其查報旺旺公司之設立人，而為「被上訴人應給付旺旺公司之設立人100萬元及利息，並由上訴人代位受領」之必要聲明，原審未為此闡明義務，遽以上訴人變更後之聲明尚有未洽，駁回上訴人此部分之請求，顯有違法。
五、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。本件據為裁判基礎之訴訟資料尚未完備，原審遽為裁判，判決違法，已影響上訴人之審級利益，上訴人亦執此指摘原判決不當，請求廢棄發回（見本院94年12月21日準備程序筆錄）。本件兩造並未同意由本院為裁判，本院為維持審級制度，爰不經言詞辯論，廢棄原判決，將本件發回原審法院更為適法之裁判。
六、據上論結，本件原審之訴訟程序有重大之瑕疵，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國94年12月27日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官吳麗慧中華民國94年12月30日
Ｈ