裁判字號：臺灣高雄地方法院92年易字第1719號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：侵占
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度易字第一七一九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蔡勝一律師右列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一Ｏ四八六號），本院判決如左：
主文丙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○（原名 洪葵如 ，於民國九十二年四月九日改名）簽發以台東市信用合作社為付款人，票號為○二八○三八號，面額為新台幣（下同）二十八萬元、發票日為九十一年九月十四日支票乙紙，向告訴人戊○○調換現金應急，戊○○乃持上開支票轉向朋友借調交付與丙○○。詎該支票屆期，丙○○告知戊○○，表示伊僅有二萬元，甲存戶頭存款不足云云。戊○○為顧及對朋友之信用，乃同意先支付二十六萬元與丙○○存入甲存戶頭，順利讓該支票兌現，惟顧慮丙○○取得該筆款項後，未依約定存入戶頭兌現，乃於民國九十一年九月十六日，將現金二十六萬元交予公司會計乙○○，指示乙○○攜帶該筆現金到銀行後，再交與丙○○軋票，然乙○○陪同丙○○到高雄市臺灣土地銀行中正分行，將該筆現金交付與丙○○後，丙○○竟趁乙○○不注意之際，未依約存入台東市信用合作社支票帳戶，而將該筆款項侵占並匯入其母 盧淑英 在台東市信用合作社營業部，帳號00000000000000號之帳戶內，據為己有，以支付其母盧淑英其他支票付款之用。迄戊○○接獲銀行通知支票未獲付款，始得知上情，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
貳、程序部分（關於辯護人於準備程序中對於下列證據方法之證據能力有無之說明）
一、告訴人戊○○及證人乙○○於警詢中所為陳述並無證據能力㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證
據。」此為我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所增訂有關「傳聞法則」之規定，而該條立法理由謂：「按傳聞法則係由英、美發展而來，隨陪審制度之發達而成長，但非僅存在於陪審裁判，已進化為近代之直接審理主義及言詞審理主義，並認訴訟當事人有反對詰問權，因此傳聞法則與當事人進行主義有密切關聯，其主要之作用即在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據，有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥，．．．」，明白揭示屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之「傳聞證據」，除法律別有規定外，原則上不具有證據能力，核先敘明。
㈡再九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條之二固另規定：「被
告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，作為上述第一百五十九條「傳聞證據」之例外，而得具有證據能力。惟「傳聞證據」若欲援引該條之規定，引進刑事訴訟審判程序作為證據，尚必須具備「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述」較諸審判中所為之陳述更具有「可信性」及「必要性」二要件，始得例外將「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述」之傳聞證據引進審判程序中，做為證據。
㈢攷諸上開刑事訴訟法第一百五十九條規定有關「傳聞法則」制度之設置，係為保
障被告之「反對詰問權」；且在審判程序中引用傳聞證據，原則上與我國刑事訴訟法基本原則之「直接審理主義」及「言詞審理主義」諸原則，有所違背，而影響程序正義之實現，是若不具有「可信性」及「必要性」二要件者，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，即不具有證據能力，而不得做為證據。查本件辯護人於本院準備程序中之告訴人戊○○及證人乙○○於警詢中所為陳述係屬傳聞證據，不具有證據能力之主張，為公訴人所是認，且卷內亦查無其他證據可資認定告訴人及證人乙○○於警詢中所為之陳述是否符合上開之「可信性」及「必要性」二要件，是該二人於警詢中之陳述，與前開刑事訴訟法第一百五十九條之二之要件不符，而不具有證據能力，應予排除。
二、告訴人在九十二年五月二十八日、六月三日及證人乙○○在九十二年五月二十八日於偵查中所為陳述並無證據能力㈠按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」為我國刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時於第一百五十八條之三所增訂。而該條之其立法理由謂：「證人、鑑定人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。若違背該等具結之規定，未令證人、鑑定人於供前或供後具結，該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考最高法院三十四年上字第八二四號、三十年上字第五０六號、四十六年台上字第一一二六號、六十九年台上字第二七一０號判例意旨，增訂本條，是證人、鑑定人依法應具結，而未具結者，其所為之證言及鑑定意見，即不具有證據能力。
㈡查告訴人在九十二年五月二十八日、六月三日及證人乙○○在九十二年五月二十
八日於偵查中所為陳述，於其二人陳述前、陳述後，檢察官均未告知二人有據實陳述之義務，及作偽證將受刑事追訴處罰之意旨，且亦未令二人具結，此有臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一Ｏ四八號偵查卷可參，是參諸上開法律之規定，告訴人在九十二年五月二十八日、六月三日及證人乙○○在九十二年五月二十八日在偵查中所為陳述並無證據能力，應予排除。
三、被告於警詢中之審判外陳述仍具有證據能力㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證
據」，此為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明訂，已如前述，是在我國刑事訴訟法有關「傳聞法則」之規定，並不及於被告於審判外之陳述；是被告於審判外之陳述在我國刑事訴訟法上非屬「傳聞證據」核先敘明。
㈡再按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其
他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」、「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」，固為刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別訂有明文，惟該條所謂自白者，係指被告（或犯罪嫌疑人）就犯罪事實全部或一部承認自己刑事責任所為之不利於己之陳述而言，是被告於審判外之陳述，若非屬就犯罪事實全部或一部承認自己刑事責任所為之不利於己之陳述，即非屬「被告自白」，而無刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項適用之餘地。
㈢查本件被告於警詢中否認有向告訴人，以開立支票作為擔保之方式，向告訴人借
款二十六萬元；且亦不承認有侵占告訴人之二十六萬元等情，有高雄市政府警察局左營分局九十二年三月六日之警詢筆錄一份在卷可稽，是被告於警詢中之陳述，僅係「被告於審判外之陳述」，而非「被告自白」，故並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項適用之餘地，是被告於警詢中之「審判外陳述」仍具有證據能力。
㈣至辯護人雖於準備程序中另以：被告於九十二年五月二十二日、五月二十八日偵
查中之供述，未經檢察官踐行刑事訴訟法第九十五條之告知義務為由，主張被告在上開時間所為之供述不具有證據能力；惟公訴人於準備程序中並未以被告在前述偵查中所為之供述作為證據方法，有本院準備程序筆錄在卷可稽，本院亦未引用告上述於偵查中之供述作為被告不利之認定，詳如後述，是關於被告此部分之供述是否具有證據能力，即毋擁予以審究。
參、實體部分
一、按「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」，最高法院四十年臺上字第第八六號、三十年上字第八一六號著有判例足資參照。次按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年臺上字第一三００號亦著有判例可參。
二、公訴人認被告有起訴書所載之前開犯行，無非係以：㈠台灣土地銀行的電匯申請書、被告本身書立向證人丁○○借款二十五萬元之借據（見偵卷十九頁）、及被告之妹 洪葵芸 為發票名義人之三張支票（證明被告所借得款項之流向）；㈡土地銀行中正分行帳號：000000000000號，戶名：德古曼企業有限公司之活期存摺影本（證明告訴人戊○○有在九十一年九月十六日領一筆二十六萬元之現金）；㈢告訴人及證人乙○○在本院審理中之陳述、㈣證人即被告之母親盧淑英在警詢及檢察官偵訊時陳述確實有該筆款項匯入其所有帳戶之証詞、㈤被告在警詢及本院審理中之供詞（證明被告供詞前後不一）為據，惟查：
㈠按「侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有
之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件；且需所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符。再者，刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪。」最高法院十九年上字第一Ｏ五二號、二十年上字第一五七號、五十二年台上字第一四一八號分別著有判例可資參照。
㈡查告訴人於本院審理中先則指稱：被告於九十一年七、八月間以母親做生意需要
資金為由，簽發以台東市信用合作社為付款人，票號為○二八○三八號，面額二十八萬元、發票日為九十一年九月十四日支票乙紙（下稱系爭支票）向伊調現；而被告持系爭支票向伊調現時，被告之妹妹、姑姑均有在場；伊是在拿到系爭支票後再與被告一同至銀行領錢交予被告等情（見本院九十二年八月七日訊問筆錄、九十三年二月十七日審判筆錄第十三、十四頁）；惟嗣後於本院審理中又改稱：被告於九十一年五、六月間即向其調現，被告拿系爭支票向伊調現之隔天，伊就拿現金二十八萬元給被告；又二十八萬元是伊到慶豐銀行找伊大姐 黃惠珠 ，由黃惠珠自其慶豐銀行之帳戶領錢給伊云云，則告訴人所指稱被告簽發系爭支票之時間，於本院審理中忽則指稱：係九十一年七、八月間，忽則指稱：係九十一年
五、六月間；對於上述二十八萬元如何交付與被告，先則指稱係拿到系爭支票後再與被告一同至銀行領錢交予被告，後則改稱：係伊到慶豐銀行找伊大姐黃惠珠，由黃惠珠自其慶豐銀行之帳戶領錢給伊，其指訴已有前後不一之矛盾，且告訴人此部分之指訴為被告所堅詞否認，故告訴人指訴被告有簽發系爭支票向伊借款二十八萬元乙節，是否可採，即非無疑。
㈢查土地銀行帳號「000000000000」號，帳戶名稱：德古曼企業有限
公司之帳戶，於九十一年九月十六日確有一筆二十六萬元提領現金之紀錄，有該帳戶活期存款存摺明細一份在卷可稽，固堪信為真實；惟對於提領該筆二十六萬元款項之原因，證人乙○○於本院九十二年八月七日、九十三年二月十七日審理中固均證稱：因為告訴人要伊自公司（德古曼企業有限公司）之「000000000000號」帳戶領二十六萬元給被告，且告訴人有告訴伊所領的錢是要給被告過票，所以於九十一年九月十六日伊才與被告一起至高雄市土地銀行中正分行等情，然告訴人於本院九十三年二月十七日同日審理中卻證稱：伊只有告訴乙○○把領出來的二十六萬元交給被告，沒有告訴乙○○其他的事情，因為乙○○她很單純等語（見該日審判筆錄第一七頁），則證人乙○○與證人即告訴人，對於告訴人是否有告知證人乙○○該筆二十六萬元款項交予被告之用途乙事，所述既不一致，且被告亦否認證人乙○○上述所領之二十六萬元有交給伊，自難僅以證人乙○○與告訴人互不相符之證述，遽為被告不利之認定。
㈣再告訴人對於為何願意將二十六萬元交予被告乙節，於本院審理中明白證稱：伊
是要「借」二十六萬元給被告去過系爭支票等語，是縱告訴人於本院審理中所指稱：因被告要調度資金，先向其借二十八萬元，並開立系爭支票作為清償之方法；嗣後因被告無法支付系爭支票之票款，而系爭支票伊已轉出予大姐黃惠珠，所以伊為顧及伊大姐之信用，所以才答應請乙○○到銀行領二十六萬元給被告過票等情為真，然「刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件；且需被侵占之物，於不法領得以前，已因法律或契約上之原因在犯罪行為人之持有中者為限」，已如前述，則依告訴人所指訴之內容以觀，被告如係因告訴人願意「借」款，而請證人乙○○至銀行領錢交付與被告，顯然告訴人與被告間即已成立「消費借貸」之法律關係，並由貸與人（即告訴人）委任其履行輔助人（即證人乙○○）至銀行領款交錢與被告，完成貸與人所需負擔之給付義務，於證人乙○○交予被告時，顯已移轉該筆二十六萬元之所有權與被告，此時，被告即為該筆二十六萬元款項之所有權人，而非持有告訴人之所有物，其對於該筆二十六萬元之款項，即有使用、收益、處分之權利；至於告訴人與被告對於該筆二十六萬元款項應如何運用，另有約訂，充其量僅屬借貸關係附有負擔，而被告未依與告訴人間之約定處分該筆款項，亦僅有違約之問題，是告訴人所指訴之內容，與侵占罪之構成要件，亦不相符。
㈤另被告於九十一年九月十六日，有至上述之高雄市臺灣土地銀行中正分行，匯款
二十六萬至其母親盧淑英之台東信用合作社帳號「Z0000000000000」號之帳戶，為被告所自承，並有電匯申請書影本一紙在卷可憑，堪信為真實；而被告辯稱其所匯給母親盧淑英之二十六萬元，並非向告訴人所借，並分別於警詢中辯稱：二十六萬元係向表哥 黃寧祥 借八萬、舅舅丁○○借十六萬，另外二萬係自伊高雄銀行帳戶所轉過去云云；於偵查中改辯稱：係向舅舅丁○○借二十五萬，再加上身上一萬元云云；於本院九十二年八月二十一日訊問中，再辯稱：二十六萬元係舅舅丁○○借的，後又改辯稱：係向舅舅丁○○借二十五萬，再加上身上一萬元云云，有前後辯解不一致之情形，惟按「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定」，最高法院三十年上字第一八三一號著有判例可資參照，是本件被告雖有辯解不一致之情形，惟亦難以此遽為被告有罪之認定。
㈥至證人甲○○經本院傳喚，雖未據其到庭陳述，然其已遷移不明，有本院送達回
證二份在卷，是本院已無從對於此項證據方法加以調查，故參酌刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第一款之規定，該「不能調查」之至證據方法即屬無調查必要之證據，應予駁回，附此敘明。
㈦此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴意旨所載之犯行，是綜上所述，揆諸
前揭法條及判例要旨，既不能證明被告涉有侵占犯行，依法應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官己○○庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第十庭
審判長法官李璧君
法官卓立婷法官吳志豪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官邱秋珍中華民國九十三年三月三十一日