裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第3047號刑事判決
裁判日期：民國97年11月14日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第3047號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
丁○○乙○○己○○甲○○前列五人共同選任辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4809號），本院判決如下：
主文丁○○、乙○○、己○○、甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，均累犯，各處有期徒刑捌月。
丙○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於民國94年12月5日以94年度訴字第745號分別判處有期徒刑1年
2月、1年2月，定應執行有期徒刑1年6月，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年5月9日以94年度簡字第1364號判處有期徒刑4月確定，嗣經減刑並定應執行有期徒刑11月，於96年6月26日縮刑期滿執行完畢；丁○○曾因搶奪、竊盜案件，分別經臺灣高等法院、臺灣桃園地方法院，以95年度上訴字第2316號、95年度易字第1668號、95年度訴字第2407號判處有期徒刑9月、2月、4月、9月確定，嗣經減刑並定應執行有期徒刑11月確定，於96年11月8日縮刑期滿執行完畢；乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於95年10月13日以95年度易字第614號判處有期徒刑10月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢；己○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年9月5日以94年度訴字第1461號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑
9月確定，於96年3月1日縮刑期滿執行完畢；甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年8月15日以94年度訴字第1144號判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑
1年4月確定，於96年1月3日縮刑期滿執行完畢；詎均猶不知悔改，因懷疑庚○○與渠等之友人 潘群展 之妻有染，竟共同基於傷害他人身體及剝奪他人行動自由之犯意，先於97年1月4日晚上10時許電邀 劉家錡 、庚○○兄弟二人，至臺北縣新莊市○○路○段○○號「首部曲KTV」，待劉家錡、庚○○到場後，丙○○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○五人即徒手毆打庚○○，後於97年1月4日晚上10時30分許，由乙○○拉扯庚○○之後領，其餘人圍在庚○○身旁之方式，將庚○○強制帶至上開「首部曲KTV」外對面之停車場，非法將庚○○限制在上開停車場內剝奪其行動自由，旋即分別徒手毆打庚○○，嗣因員警所駕駛之巡邏車行經該處，丙○○、丁○○、乙○○、己○○、甲○○等人為避免遭警查緝，復承前開剝奪他人行動自由之犯意，由乙○○拉扯庚○○之後衣領，強制庚○○搭乘由己○○承租之自用小客車，由不知情之姓名不詳女性友人駕駛至臺北縣五股鄉五股工業區堤防內，非法剝奪庚○○之行動自由，詎丙○○等人於該處堤防下車後，承前開傷害之犯意，先徒手毆打庚○○全身上下，嗣見路旁有一黑色塑膠袋，袋內有木板及酒瓶等物，即由甲○○持木板、丙○○以石頭及木板、丁○○、己○○、乙○○持酒瓶與木板等物，共同毆打庚○○全身上下，另丙○○又持路旁之木箱擊中庚○○頭部，致庚○○受有急性硬腦膜下出血及意識昏迷等傷害。
二、案經庚○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告之辯護人為被告抗辯：證人庚○○於偵查時所為之證述，為審判外陳述，應無證據能力。按告訴人不利之陳述得採為被告犯罪之證據，惟告訴人之陳述，本質上屬於「證人」，故告訴人之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故檢察官偵查訊問時，應將告訴人以證人之身分加以具結，以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為妥適。查證人庚○○於97年5月26日偵查中之指訴（見97年度偵字第4809號偵查卷第123至125頁），檢察官係以告訴人之身份訊問之，惟檢察官於偵訊前已踐行具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明，合於法定要件，而上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法取供情事，其所為之證述顯係出於自由意志，可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，且於本院審理時到庭作證，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，為傳聞證據之例外，有證據能力。
二、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，被告五人及渠等之辯護人並未爭執被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述（上述一除外），無證據能力，揆諸上開規定，應認被告五人及渠等之辯護人已同意上開各該證據方法得作為證據，而本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法自有證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告五人固承認有於上開時、地徒手毆打告訴人，而告訴人並受有前揭傷勢之事實，惟均辯稱：確實有傷害告訴人，但並沒有殺害告訴人的意思，只是給他一點教訓，並無致他於死的意思，嗣還駕車送告訴人回家，而在停車場係因為警察到場，庚○○的哥哥劉家錡建議到別的地方處理，才至五股工業區堤防等語。經查，
㈠、被告與前揭人等於前開時、地，因上述糾紛，與告訴人談判，嗣由被告五人毆傷告訴人之事實，除經被告五人於本院審理時坦承不諱外，並經告訴人庚○○於偵查中及本院審理時證述鶿詳，核與證人劉家錡於警詢、偵查時之證述情節相符；而告訴人庚○○受有前揭傷勢之事實，亦有臺北市萬芳醫院甲種診斷證書、病人病危通知單、出院病歷摘要各1份及告訴人庚○○之傷勢照片5幀等附卷可稽，固均堪認屬真實。
㈡、又被告乙○○拉扯告訴人庚○○之後衣領，其餘被告等人圍在庚○○身旁之方式，將告訴人庚○○強制帶至上開「首部曲KTV」外對面之停車場，非法將庚○○限制在上開停車場內剝奪其行動自由，嗣因員警所駕駛之巡邏車行經該處，復由乙○○拉扯庚○○之後衣領，強制庚○○搭乘自用小客車至臺北縣五股鄉五股工業區堤防內，非法剝奪庚○○之行動自由等情，業據告訴人庚○○迭於偵查中及本院審理時證述甚詳，核與證人劉家錡於警詢、偵查中證述之情節相符，應堪採信，被告等人辯稱：係庚○○之哥哥建議至別的地方處理云云，顯係事後卸責之詞，不足採信，是被告五人確有剝奪告訴人庚○○之行動自由，亦甚明確。
㈢、至公訴人固以被告五人搭自用小客車至臺北縣五股鄉五股工業區堤防內，即共同改為殺人之犯意，由甲○○持木板、丙○○以石頭及木板、丁○○、己○○、乙○○持酒瓶與木箱等物，共同毆打及重擊庚○○頭部，致庚○○受有急性硬腦膜下出血及意識昏迷等傷害，因認被告五人此部分犯行涉犯殺人未遂罪嫌。惟按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見，並有意使之發生為斷，被害人受傷之多寡，是否致命部位，可以藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟並非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視行為人有無殺意為斷，被害人人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，而行為人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（參見最高法院19年上字第718號、20年非字第104號、30年上字第2671號、47年台上字第1364號判例意旨）。
㈣、查：證人 劉家琦 於偵查中陳稱：「到了五股工業區堤防，他們就叫庚○○下車，而且對他拳打腳踼，對庚○○打了2、
3分鐘後，我還問他們，打完了沒，可不可以讓我們回去了，乙○○等人說哪有那麼簡單，後來他們就拿堤防上人家丟的木板、酒瓶打我弟弟，他們全身亂打」等語（見97年度偵字第4809號偵查卷第91頁），又證人庚○○於偵查中證稱：
「到了那邊，他們要我下車，大家就開始打，這時我哥哥沒有加入，他們在塑膠袋拿到什麼東西，就用什麼東西打我，他們當時打我全身」等語（見同上偵查卷第124頁），又於本院審理時證稱：「我忘記他們是如何停手，是打到最後時他們就先休息一下，我當時頭已經有點暈倒在地上，後來丙○○拿木箱跑過來打我的頭，後來的事我就不清楚了，當時我已經不知道人了。」等語（見本院97年10月9日審理筆錄第7、8頁），足見被告等人僅是隨機取用，利用現場器物攻擊被害人之身體，且依當時告訴人庚○○已遭毆打而受傷已近昏迷，並幾無抵抗力情形下，被告丙○○等人人多勢眾，且均身強體狀，如欲置諸於死，告訴人係在受襲之時毫無反抗閃躲之機會，被告丙○○等人固可持該木板、木箱再猛烈連續敲擊告訴人庚○○頭部，而無須停手之理，告訴人絕無生還餘地，足見被告等人顯然教訓意味濃厚，並已知所節制，並未使以全力而欲取告訴人之性命甚明。再告訴人倒地後，被告五人未進一步攻擊告訴人，其捨此不為，卻立即將被害人送回家，此經證人劉家錡證述在卷（見同上偵查卷第29頁），讓告訴人得以就醫，因此倖免於難，益證被告五人並無殺人之故意，再參諸被告丁○○、甲○○與告訴人素不相識，而被告丙○○、己○○、乙○○與告訴人則係朋友關係且認識多年，係屬舊識，僅係因告訴人與渠等之友人之妻有染而生爭執，彼此間亦無任何深仇大恨或足以引發殺意之重大爭端，凡此均足徵被告五人意在教訓告訴人，其係基於傷害之犯意而對告訴人庚○○為傷害行為，並無殺人之犯意甚明，綜上所述，而以被告五人徒手或持木板及木箱毆打致使告訴人庚○○受有急性硬腦膜下出血及意識昏迷等傷害，尚無從遽認被告係出於殺人之犯意而為上開行為，此外復查無其他積極證據，可資證明被告五人係基於殺人之犯意而毆打告訴人 蘇鴻昌 ，依上開之說明，堪認被告五人乃基於傷害之犯意而為。被告五人辯稱並無殺人犯意乙節，自屬可採。
㈤、綜上各節參互以析，堪認被告五人應僅具有單純普通傷害之故意，本件尚難遽認被告有何殺人之犯意，綜上，本案被告所犯傷害及妨害自由犯行明確，應依法論科。
二、核被告五人所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪及刑法第302條第1項之妨害自由罪。被告五人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告五人於至五股工業區堤防後毆打告訴人，係改為殺人之犯意，認係觸犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪名，所認雖容有未洽，業如前述，惟其基本社會事實同一，本院自得加以審理並變更起訴法條。又被告五人前後在上開「首部曲KTV」及KTV外對面停車場、五股工業區堤防之傷害接續犯，是公訴人雖漏未論及被告等人在「首部曲KTV」內毆打告訴人之犯行，惟與上開已起訴部分犯行有實質上一罪之關係，自應併予審酌，附此敘明。另被告五人以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之妨害自由論斷。公訴人雖漏論上開被告五人非法剝奪告訴人行動自由部分之犯行，惟因與已起訴之傷害犯行有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。又被告五人有事實欄所載之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表5份可憑，渠等於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。爰審酌被告五人年輕氣盛，因見被告與渠等友人之妻有染而心生不滿產生衡突，因而共同為本案犯行之犯罪動機、所受刺激、使用手段、五人各自行為分擔及參與程度、對告訴人造成之傷害及渠等之素行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表5份可憑，智識程度（丙○○為國中、丁○○為高職、乙○○為高中肄業、己○○及甲○○均為國中肄業）、犯罪後猶有避重就輕之情，且迄今仍未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至供被告五人為本案犯行所用之物（木板、木箱），均未扣案，而被告五人均否認係渠等所有，則於缺乏積極證據證明之情況，尚難因渠等曾持有該等物品，即遽予推論必屬被告五人所有，又因均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第302條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國97年11月14日
刑事第二庭審判長法官王屏夏
法官王偉光法官吳幸娥以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官陳靜怡中華民國97年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。