臺灣高等法院98年度上訴字第254號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第254號刑事判決

裁判日期：民國98年05月27日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第254號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3047號，中華民國97年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第4809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○與乙○○、戊○○、甲○○、丙○○（上述四人業經本院於97年5月7日為有罪判決）因懷疑己○○與渠等友人潘群展之妻有染，竟共同基於傷害他人身體及剝奪他人行動自由之犯意，先於民國97年1月4日晚上10時許電邀 劉家錡 、己○○兄弟二人，至臺北縣新莊市○○路○段○○號「首部曲KTV」，待劉家錡、己○○到場後，丁○○與丙○○、乙○○、戊○○、甲○○五人即徒手毆打己○○，後於97年1月4日晚上10時30分許，由乙○○拉扯己○○之後領，其餘人圍在己○○身旁之方式，將己○○強制帶至上開「首部曲KTV」外對面之停車場，非法將己○○限制在上開停車場內剝奪其行動自由，旋即分別徒手毆打己○○，嗣因員警所駕駛之巡邏車行經該處，丁○○與丙○○、乙○○、戊○○、甲○○等人為避免遭警查緝，復承前開剝奪他人行動自由之犯意，由乙○○拉扯己○○之後衣領，強制己○○搭乘由戊○○承租之自用小客車，由不知情之姓名及年籍不詳之女性成年友人駕駛至臺北縣五股鄉五股工業區堤防內，非法剝奪己○○之行動自由，詎丁○○等人於該處堤防下車後，承前開傷害之犯意，先徒手毆打己○○全身上下，嗣見路旁有一黑色塑膠袋，袋內有木板及酒瓶等物，即由丁○○等人或徒手、或以石頭、木板及酒瓶等物，共同毆打己○○全身上下，另丙○○又持路旁之木箱擊中己○○頭部，致己○○受有急性硬腦膜下出血及意識昏迷等傷害。
二、案經己○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人即被害人己○○之偵訊筆錄，經檢察官以證人身分命供
前具結在卷（見偵查卷第125頁），且無證據證明檢察官違法取供，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，上開筆錄自有證據能力。
㈡本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述或書面陳
述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於原審及本院對之證據能力均不爭執。本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認均例外有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○固承認有以木板毆打被害人己○○，惟矢口否認有妨害自由之犯行，辯稱：因當時KTV對面有巡邏車，故被害人哥哥提議要去其他地方談，也是被害人哥哥帶被告上車，我們並未強押他上車，我並未以酒瓶打他云云。
三、經查：㈠被告丁○○與同案被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○，
於前開時、地，因上述糾紛與被害人談判，嗣毆傷被害人之事實，除經其等五人於原審及本院坦承不諱外（見本院卷第66頁反面、第108頁、原審卷第55頁、第105頁）；核與證人即被害人己○○於偵查及原審、證人劉家錡於警詢及偵查之證述情節相符（見偵查卷第28至29頁、第90至91頁、第123至124頁、原審卷第161至166頁）。而被害人受有前揭傷勢之事實，亦有臺北市萬芳醫院甲種診斷證書、病人病危通知單、出院病歷摘要及傷勢照片5幀等附卷可稽（見偵查卷第93至114頁反面、第67至73頁），堪認被告丁○○與同案被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○確有毆打被害人成傷之事實，至堪認定。
㈡被害人與劉家錡到達「首部曲KTV」後，由被告乙○○拉扯
被害人後衣領，其餘被告等人圍在被害人身旁之方式，將被害人強制帶至「首部曲KTV」外對面之停車場，非法將己○○限制在上開停車場內剝奪其行動自由，嗣因員警所駕駛之巡邏車行經該處，復由被告乙○○拉扯被害人之後衣領，強制被害人搭乘自用小客車至臺北縣五股鄉五股工業區堤防內，非法剝奪己○○之行動自由等情，業據證人即被害人迭於偵查及原審證述甚詳（見偵查卷第123至124頁、原審卷第162頁、第164至165頁）；核與證人劉家錡於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵查卷第28頁、第91頁）；而被告戊○○上訴書狀亦坦承有拉扯衣領之肢體語言（見本院卷第23頁）；參酌被害人、劉家錡一致證稱甫抵「首部曲KTV」包廂內，被害人就被毆打等情（見原審卷第161頁、偵查卷第90頁），及被告等人叫被害人至「首部曲KTV」之目的，本即在詢問是否與其等友人之妻有染情事，在被害人否認之餘，包廂內衝突既生，衡情被害人豈有自願與被告等人同行至他處停車場之可能，且在停車場復遭被告等人毆打後，被害人再心甘情願同行至五股工業區堤防等情，顯無可能。是被告丁○○與同案被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○五人確有剝奪被害人之行動自由，亦甚明確。則被告丁○○辯稱：係被害人哥哥建議至別的地方處理，也是被害人哥哥帶被害人上車，其並未強押被害人云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。至辯護人於本院聲請傳喚證人劉家錡，以證明被害人所陳屬實云云（見本院卷第89頁），因待證事實已臻明瞭，別無再予傳訊之必要，附此敘明。
㈢按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意，即其
下手加害時有無死亡之預見，並有意使之發生為斷，被害人受傷之多寡，是否致命部位，可以藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟並非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷；又刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視行為人有無殺意為斷，被害人人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，而行為人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院19年上字第718號、20年非字第104號判例參照）。被告丁○○、同案被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○於五股工業區堤防內毆打被害人時，其中有部分被告隨手拿取路旁黑色塑膠袋內之木板及酒瓶毆打被害人等情，業據被告丁○○、同案被告丙○○、甲○○等人坦承在卷（見偵查卷第7頁、第11頁、第77頁、第80頁、第82頁、本院卷第67頁、第108頁）；而證人 劉家琦 於警詢及偵查中陳稱：五股工業區堤防，他們就叫己○○下車，對他拳打腳踼，對己○○打了2、3分鐘後，我還問他們，打完了沒，可不可以讓我們回去了，乙○○等人說哪有那麼簡單，後來他們就拿堤防上人家丟的木板、酒瓶打我弟弟，他們全身亂打，剛開始都是用拳頭毆打，石頭及酒瓶都是在地上撿來用的等語（見偵查卷第91頁、第29頁）；而證人即被害人於偵查及原審亦稱：到了五股工業區堤防，被告等要我下車，大家就開始打，他們在塑膠袋拿到什麼東西，就用什麼東西打我，他們當時打我全身，我忘記他們是如何停手，是打到最後時他們就先休息一下，我當時頭已經有點暈倒在地上，丙○○拿木箱跑過來打我的頭，後來的事我就不清楚了，當時我已經不知道人了等語（見偵查卷第124頁、原審卷第163至164頁）。足見被告丁○○等人僅是隨機取用，利用現場器物攻擊被害人之身體，且依當時被害人已遭毆打而受傷幾近昏迷，並幾無抵抗力情形下，被告丁○○等人人多勢眾，且均身強體狀，如欲置諸於死，被害人係在受襲之時毫無反抗閃躲之機會，被告丁○○等人固可持該木板、木箱再猛烈連續敲擊被害人頭部，而無須停手之理，被害人絕無生還餘地，足見被告等人顯然教訓意味濃厚，並已知所節制，並未使以全力而欲取被害人之性命甚明。再被害人倒地後，被告丁○○等人並未進一步攻擊告訴人，其捨此不為，卻立即將被害人送回家，此經證人劉家錡證述在卷（見偵查卷第29頁），讓被害人得以就醫，因此倖免於難，益證被告丁○○等人並無殺人之故意。再參諸被告丁○○、同案被告甲○○與被害人素不相識，而同案被告丙○○、戊○○、乙○○與被害人則係朋友關係且認識多年，係屬舊識（見原審卷第160頁），僅係因被害人與其等友人之妻有染而生爭執，彼此間亦無任何深仇大恨或足以引發殺意之重大爭端，凡此均足徵被告等意在教訓被害人，其係基於傷害之犯意而對被害人為傷害行為，並無殺人之犯意甚明。被告丁○○、同案被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○五人，或僅部分被告有隨手拾取木頭、酒瓶或石頭等器物毆打被害人，然其五人既基於一同教訓被害人之犯意聯絡而共同毆打被害人，則是否持有器物，已無礙其等共同傷人事實之認定，附此敘明。
㈣綜上所述，本件被告丁○○所犯傷害及妨害自由犯行明確，應依法論科。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪、同法第302條第1項之妨害自由罪。其與與同案被告丙○○、乙○○、戊○○、甲○○五人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。惟檢察官認被告丁○○至五股工業區堤防後毆打被害人，應依殺人未遂罪處段，尚有未洽，然起訴事實同一，起訴法條應予變更。又被告丁○○與共同被告前後在上開「首部曲KTV」及KTV外對面停車場、五股工業區堤防之接續傷害，檢察官雖漏未論及被告丁○○與共同被告在「首部曲KTV」內毆打告訴人之犯行，惟與上開已起訴部分犯行有實質上一罪之關係，自應併予審酌，附此敘明。被告丁○○以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之妨害自由論斷。檢察官雖漏論上開被告丁○○非法剝奪告訴人行動自由部分之犯行，惟因與已起訴之傷害犯行有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。被告丁○○曾因搶奪、竊盜案件，分別經本院、臺灣桃園地方法院，以95年度上訴字第2316號（二罪）、95年度易字第1668號、95年度訴字第2407號判處有期徒刑9月、2月、4月、9月確定，嗣經減刑並定應執行有期徒刑11月確定，於96年11月8日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審本同上之見解，適用刑法第28條、第277條第1項、第302條第1項、第55條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告丁○○年輕氣盛，因懷疑告訴人與渠等友人之妻有染而心生不滿產生衡突，因而共同為本案犯行之犯罪動機、所受刺激、使用手段、行為分擔及參與程度、對告訴人造成之傷害及渠之素行情形，智識程度為高職、犯罪後猶有避重就輕之情，且迄今仍未與告訴人達成和解等一切情狀，以累犯量處有期徒刑八月。至供被告丁○○等五人為本案犯行所用之物（木板、木箱），均未扣案，且均否認係渠等所有，則於缺乏積極證據證明之情況，尚難因渠等曾持有該等物品，即遽予推論必屬被告丁○○等五人所有，又因均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適。被告丁○○提起上訴，仍執上詞否認犯行，且量刑過重為由；及公訴人以被告所犯係殺人罪、量刑過輕等情，指摘原判決不當，為無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官吳燦法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵淑津中華民國98年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。