裁判字號：最高法院100年台上字第450號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四五○號上訴人 謝豐盛 選任辯護人 吳文升 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一八五八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二六○九五號，追加起訴案號：九十八年度偵字第二四七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝豐盛有其附表編號一之㈡、㈣所載二次販賣第一級毒品海洛因犯行，及編號一之㈠、㈢，編號二之㈠、㈡，編號三之㈠、㈡，編號四之㈠、㈡及編號五之㈡所載九次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，以及編號五之㈠所載轉讓禁藥甲基安非他命一次犯行，因而維持第一審論上訴人以如原判決附表編號一之
㈡、㈣所載販賣第一級毒品共二罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑十五年，並諭知相關之從刑；及論上訴人以如原判決附表編號一之㈠、㈢，編號二之㈠、㈡，編號三之
㈠、㈡，編號四之㈠、㈡及編號五之㈡所載販賣第二級毒品共九罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑三年六月，並諭知相關之從刑；暨論上訴人以如原判決附表編號五之㈠所載明知為禁藥而轉讓一罪，處有期徒刑七月，並依法定其應執行之刑為有期徒刑二十年，及諭知應執行相關從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊並未販賣海洛因及甲基安非他命予 鄭敏泰 ，亦未販賣甲基安非他命予 陳昭銘 、 陳志源 、 羅煒程 或 黃月惠 。證人鄭敏泰、陳昭銘、陳志源、羅煒程及黃月惠於警詢及偵查中所為不利於伊之證述，係為圖減輕自己刑責之詞，其憑信性薄弱；而附卷通訊監察紀錄譯文並無具體交易毒品之內容，亦不能據以證明伊有販賣毒品營利之事實。原審未調查其他補強證據，僅憑上開證人之指證暨相關通訊監察紀錄譯文，遽認伊有販賣海洛因及甲基安非他命犯行，自屬不當。又證人黃月惠雖於警詢及偵查中指證向伊購買甲基安非他命。但其指證係屬傳聞證據，應無證據能力。原審並未傳喚黃月惠到庭踐行交互詰問程序，遽採為伊犯罪之證據，殊有未合。再鄭敏泰、陳昭銘、陳志源、羅煒程及黃月惠於警詢及偵查中雖均指證有拿錢予伊而取得毒品之事實。但渠等並不知伊主觀上有無營利之意圖，原審並未詳加調查，僅憑上述證人之指證，遽認伊有販賣毒品營利之意圖，亦屬違誤云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決除依憑鄭敏泰、陳昭銘、陳志源、羅煒程及黃月惠於偵查中所為不利於上訴人之證述外，並佐以扣案之甲基安非他命及海洛因等毒品，以及上訴人自承有交付甲基安非他命或海洛因予鄭敏泰、陳昭銘、陳志源、羅煒程，並收取款項等事實；復參酌卷附上訴人所持用門號0000000000行動電話，與鄭敏泰、陳昭銘、陳志源、羅煒程及黃月惠分別持用門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000行動電話之通聯紀錄暨電話通訊監察紀錄譯文等證據資料，本於推理作用，認定上訴人有本件轉讓禁藥甲基安非他命及販賣第一、二級毒品等犯行，並非單憑鄭敏泰、陳昭銘、陳志源、羅煒程及黃月惠之指證，作為上訴人犯罪之唯一證據。且原判決對於上述證人所為不利於上訴人之證述，何以具有憑信性而足以採為上訴人犯罪之證據，以及卷附上訴人與上開證人間電話通聯紀錄暨通訊監察紀錄譯文之內容，如何與上訴人轉讓甲基安非他命及販賣第一、二級毒品有關，而堪予採為上訴人犯罪之補強佐證，亦於理由內詳加剖析論敘明白，核無違反經驗、論理法則情形。上訴意旨徒憑己見，任意爭執上述證據之證明力而指摘原判決未調查其他補強證據，要非適法之第三審上訴理由。又黃月惠已於偵查中明確指證上訴人有無償轉讓少量（尚未達毒品危害防制條例第八條第六項所規定之數量）甲基安非他命予伊，及伊有向上訴人購買甲基安非他命等情。原判決對於黃月惠於偵查中之陳述何以具有適法之證據能力，已於理由壹之二內加以論述說明。且原判決綜合上訴人之供述暨其他相關佐證，認定黃月惠於偵查中之指證為可信，而採為上訴人此部分犯罪之證據，其論斷於法無違。雖黃月惠未於第一審及原審到庭具結作證並接受上訴人及其選任辯護人之詰問；但原判決已說明此係因黃月惠經第一審依法傳喚、拘提及原審迭次傳喚均無著所致，並不影響其偵查中證詞之證據能力（見原判決第十四頁第四至七行）。黃月惠既經法院依法傳拘無著而未能到庭踐行交互詰問程序，即難謂原審有無故剝奪上訴人對證人行使詰問權之情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。此外，原判決對於其憑何認定上訴人主觀上具有販賣第一、二級毒品營利之意圖，亦於理由內論敘說明綦詳（見原判決第十一頁第七至十七行）。上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶對其主觀上有無販賣毒品營利意圖加以爭執，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨無非仍就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，並仍就其有無轉讓禁藥及販賣第一、二級毒品營利之單純事實，漫事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。按之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十四日
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