裁判字號：臺灣臺中地方法院95年中簡上字第426號刑事判決
裁判日期：民國95年11月24日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度中簡上字第426號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院臺中簡易庭95年度中簡字第924號中華民國95年6月13日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2693號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一所示之仿冒商標商品均沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知如附表二至五所示之商標圖樣，分別係百慕達商耐克國際股份有限公司（下稱耐克公司）、德商彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司（下稱彪馬公司）、德商亞得脫士股份公司（下稱亞得脫士公司）、美商康威斯公司（下稱康威斯公司）向我國經濟部中央標準局（於民國88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，於附表二至五所示之專用期間內，就所指定之商品，取得商標權之商標圖樣，現仍在商標專用期間內。其明知真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿賢 」之成年男子所交付如附表一所示之球鞋，係標有前揭公司申請註冊取得商標權之商標之仿冒品，竟基於販賣得利之概括犯意聯絡，自94年4月下旬某日起，以每月新臺幣（下同）2萬5千元，並抽取營業額百分之三之代價，受雇於該名綽號「阿賢」男子，在臺中市○區○○路3段90之2號前擺設攤位，以每雙仿冒球鞋1500元之價格販賣與不特定人。嗣為警於94年12月10日19時50分許，在臺中市○區○○路3段
90之2號前查獲，並當場扣得仿冒「NIKE」商標球鞋22雙、仿冒「PUMA」商標球鞋30雙、仿冒「adidas」商標球鞋8雙、仿冒「COVERSE」商標球鞋6雙。嗣經乙○○帶同，在臺中市○○路○段○○○巷5樓之5室、10室倉庫內，另查獲仿冒「NIKE」商標球鞋165雙、仿冒「PUMA」商標球鞋200雙、仿冒「adidas」商標球鞋52雙、仿冒「COVERSE」商標球鞋40雙。
二、案經耐克公司商標授權人必爾斯藍基股份有限公司委由劉騰遠律師訴由臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴甲○○○○○於警詢中指訴之情節相符，並經證人黃名白、 常立文 於警詢中證述明確，且有如附表二至五所示商標圖樣之註冊證、仿冒商標商品照片2張、NIKE產品鑑定書、PUMA、adidas、COVERSE鑑定報告書各1件附卷可參，復有如附表一所示之仿冒商標球鞋扣案可資佐證，足見被告前開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠、修正前刑法第28條：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」與修正後同條：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，二者在用語上固有不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，此觀諸立法理由說明即明，是此部分修正應無有利、不利於被告之問題，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第28條規定。
㈡、刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，修正前之刑法第56條連續犯規定已於修正中被刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較結果，新法並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用較有利於被告之行為時法即適用修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
㈢、被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（業於94年5月17日刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
㈣、被告行為後，刑法第33條第5款亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於商標法第82條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈤、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿賢」之成年男子2人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告意圖販賣而陳列前開仿冒商標商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣仿冒商標商品之行為，均時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告以一販賣行為，同時侵害如附表二至五所示數公司之商標專用權，係以一行為而觸犯構成要件相同之數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定以一罪處斷。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審既認定被告與該名綽號「阿賢」之人為共同正犯，然於犯罪事實中疏未論及被告與該名綽號「阿賢」之人有前開販賣扣案仿冒鞋球之概括犯意聯絡，及於犯罪事實中疏未記載被告侵害附表三至五所示之商標權人之商標，容有未洽，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告行為不僅損及如附表二至五所示商標權人之商譽及合法利益，且嚴重破壞我國致力保護智慧財產權之國際名聲，另審酌被告於本院審理時所自承：伊從94年4月開始擺攤販賣該等仿冒球鞋至同年12月遭警方查獲為止，每日營業額大約4、5千元，1個月的營業額大約有12萬元，伊販賣8個月，收入將近
96萬元，錢由「阿賢」拿走，伊1個月只有2萬5千元，另外可以抽營業額百分之三，伊工作8個月，收入約22萬多元等語明確（見本院95年11月10日審理筆錄），顯見被告因本件犯罪所得非微，且嗣後尚未與告訴人必爾斯蘭基股份有限公司及其他被害人公司達成民事和解，賠償損害之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案如附表一所示之仿冒商標物品，均應依商標法第83條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第369條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項、第55條、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條，判決如主文。
中華民國95年11月24日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官賴恭利
法官吳崇道法官劉麗瑛上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王綉玟中華民國95年11月24日附錄論罪科刑法條商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第八十三條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。