臺灣高等法院114年度上訴字第3133號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第3133號

上訴人

即被告 彭旭輝

選任辯護人 曾威凱 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院113年度訴字第892號，中華民國114年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第8752、8258號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事實及理由

一、審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告彭旭輝(下稱被告)提起上訴，上訴意旨略以：對於原審判決書認定事實沒有意見，僅就量刑上訴，請求從輕量刑並給予緩刑宣告等語（見本院卷第46頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審此部分所認定所犯罪名及減輕其刑部分：

(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之偽藥，均不得販賣，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，同屬處罰販賣第三級毒品愷他命之規定。故行為人販賣行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。比較上開2規定之法定本刑，毒品危害防制條例第4條第3項之規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴人認被告所為係一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有誤會。是核被告就原判決附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(共3罪)，被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就原判決附表所示之3次販賣第三級毒品犯行之時間不同、犯意各別，應予分論併罰。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。

(三)又按毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，係指犯罪行為人供出本案製造、運輸、販賣、轉讓等毒品犯罪來源之對向性正犯（如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院112年度台上字第2846號判決意旨參照)。是若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告於警詢中固供出其毒品上游為綽號「貓咪」、「 孫貓咪 」之 孫曉婷 ，然本案並未查獲孫曉婷，亦無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局114年2月19日警蘭偵字第114004302號函在卷可稽（見原審卷第107頁），被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

(四)末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，而販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告所為上開3次之販賣第三級毒品犯行，固有不該，惟其所犯本案販賣次數非多，販賣數量亦非甚鉅，犯罪情節容非至惡，是就其犯罪動機、目的與前述犯罪情節以觀，被告之惡性並未如藉販賣毒品獲取鉅額利益之中、大盤商為重，雖依上開自白減刑後，本院認科以被告法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本案關於販賣毒品部分確有情輕法重之情，是就被告所犯3次販賣第三級毒品各罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

三、上訴駁回理由：

(一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時已經成年，心智已臻成熟，並具有相當之智識程度，當知毒品之成癮性極高，戒除不易，竟無視國家防制毒品危害之禁令，為謀取私利，而為附表所示之犯行，非但戕害他人身心健康，並助長吸毒者犯罪，引起社會治安問題，且造成 林意真 因施用毒品過量死亡，應予相當程度之非難，另惟衡被告於警詢、偵查及法院審理時均坦認犯罪及其前案紀錄（見法院被告前案紀錄表【見本院卷第29至30頁】），併考量被告販賣第三級毒品之數量、價格及其之犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度（見原審卷第123頁）等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑；並綜合考量被告所犯上開各罪之罪質相同，行為態樣、動機均相同，責任非難重複性高，並判斷其法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑如原判決主文所示。經核認事用法均無不合，量刑亦甚妥適。

(二)被告提起上訴，其上訴意旨固主張：請求從輕量刑並給予緩刑宣告等語（見本院卷第46頁）。惟查：㈠按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審審酌被告於行為時已經成年，心智已臻成熟，並具有相當之智識程度，當知毒品之成癮性極高，戒除不易，竟無視國家防制毒品危害之禁令，為謀取私利，而為附表所示之犯行，非但戕害他人身心健康，並助長吸毒者犯罪，引起社會治安問題，且造成林意真因施用毒品過量死亡，應予相當程度之非難，另惟衡被告於警詢、偵查及法院審理時均坦認犯罪及其前案紀錄（見法院被告前案紀錄表【見本院卷第29至30頁】），併考量被告販賣第三級毒品之數量、價格及其之犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度（見原審卷第123頁）等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之量刑顯然失出或有失衡平情事。㈡又本件被告所犯販賣第三級毒品罪3罪，原審合併定執行刑為有期徒刑3年，核與刑法第74條第1項規定宣告緩刑要件不合，被告自無法宣告緩刑，被告上訴意旨主張給予緩刑宣告，自不足採。㈢綜上所述，本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　周煙平

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫惠琳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳炳桂

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭舒方

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　6　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之