臺灣高等法院114年度上訴字第3217號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第3217號

上訴人

即被告 管仁宏

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審訴字第62號，中華民國114年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第26047號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑之部分撤銷。

前項撤銷部分，處有期徒刑陸月。

　　事實及理由

一、審理範圍：

　　刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即被告管仁宏(下稱被告)提起上訴，上訴意旨略以：對於原審判決書認定事實沒有意見，僅就量刑上訴，請求從輕量刑等語（見本院卷第46頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審此部分所認定所犯罪名及減輕其刑部分：

(一)核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪。

　　公訴意旨雖認被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，惟被告於本院審理時供稱：我不知道本案詐欺集團是在LINE投資群組詐騙他人，也不知道詐騙集團怎麼找到這些客戶的等語。而依卷內事證，並無積極證據可認被告對於詐欺集團成員係以網際網路對公眾散布之方式施用詐術有所預見或認識，自應為有利被告之認定，公訴意旨此部分所指容有誤會。然此僅為加重條件之減縮，仍為單純一罪，無庸變更起訴法條。

(二)被告與其所屬之詐欺集團成員共同於附表編號2所示收據上偽造印文及署押之行為，係偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書及偽造特種文書之低度行為，則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告與暱稱「尤教授」、「超能花花」、「 鬍鬚張 」、「 張美珍 」、「 范達 投資客服-李經理」等成年之詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(四)被告以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書及行使偽造特種文書、參與犯罪組織等罪名，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪。

(五)公訴意旨漏未起訴被告行使偽造私文書及行使特種文書之犯行，惟此部分與已起訴之三人以上共同詐欺取財未遂犯行，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且本院於準備程序時亦已告知此部分之罪名，並無礙於被告防禦權之行使，本院自應併予審理。　　

(六)刑之減輕部分：

　①刑法第25條第2項：

　　本案詐欺集團成員以暱稱「張美珍」、「范達投資客服-李經理」對喬裝投資者之警員 李育臣 施用詐術，已著手詐欺取財犯行之實行，僅因警員李育臣本無交付款項之真意而止於未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　②組織犯罪條例第8條第1項後段：

　　想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失(最高法院109年度台上字第3936號、111年度台上字第3628號判決意旨參照)。被告於偵查中及本院審判中，對於參與犯罪組織之犯罪事實均坦承不諱，合於組織犯罪條例第8條第1項後段之減刑規定。惟本案被告之犯行因想像競合而從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，其所犯之參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，依上開說明，僅由本院依刑法第57條規定量刑時併予審酌。

　③詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：

　　詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4092號裁定意旨參照）。查本案被告於偵查、原審及本院審理時就三人以上共同詐欺取財未遂之犯罪事實均自白不諱，已如前述，被告既因上開犯行未遂而實際上未取得任何犯罪所得，揆諸上開說明，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

三、撤銷改判及量刑之理由：

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。查本案被告於偵查、原審及本院審理時就三人以上共同詐欺取財未遂之犯罪事實均自白不諱，已如前述，被告既因上開犯行未遂而實際上未取得任何犯罪所得，揆諸上開說明，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，原審就此部分認「詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用應以犯詐欺罪既遂，自白並自動繳交被害人受詐騙金額者為限，至犯罪未遂者，被害人未因此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自無上開減刑規定之適用」乙節，核與最高法院113年度台上大字第4092號裁定意旨不符，尚有未恰。本件被告提起上訴，請求從輕量刑等語，為有理由。原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯之齡，具有透過合法途徑賺取財物之能力，竟為圖獲利，加入詐欺犯罪組織，擔任面交詐欺贓款之車手工作，無視政府一再宣示掃蕩詐欺犯罪之決心，破壞社會正常交易秩序，所為應予非難；兼衡被告犯罪後坦承三人以上共同詐欺取財未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書及參與犯罪組織犯行，並配合警方追查詐欺犯罪組織成員，態度尚可，另考量被告參與之程度、於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、擔任白牌計程車司機、月薪約新臺幣5、6萬元、有1名未成年子女需其扶養之家庭經濟生活狀況(見本院卷第48頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

四、被告不予宣告緩刑：

　　被告於本院審理中雖請求給予緩刑宣告等語（見本院卷第48頁）。惟查，參諸被告除涉犯本案外，另因涉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，於民國114年2月27日經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑8月，被告提起上訴，於114年5月29日經本院臺南分院以114年度金上訴字第846號判決上訴駁回，有被告之法院前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第29至31頁)，被告現既受有期徒刑以上刑之宣告，核與刑法第74條第1項規定緩刑宣告要件不合，爰不予宣告緩刑。是被告聲請給予緩刑宣告，自無理由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　　

本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　周煙平

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　孫惠琳

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳炳桂

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭舒方

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　6　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：　

中華民國刑法第210條

偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第212條

偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

中華民國刑法第216條

行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。