裁判字號：最高法院88年台非字第231號刑事判決
裁判日期：民國88年08月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台非字第二三一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國八十八年三月十八日終審確定判決（八十八年度台上字第一二五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四○五三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。刑事訴訟法第十七條第八款定有明文。法官於所承辦之案件，具有應自行迴避之原因者，除有急速處分之情形外，應即停止訴訟程序。其不自行迴避而仍參與審判者，其所為訴訟程序為無效，判決為當然違背法令。又法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件曾參與下級審之裁判而言。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之法官，在第三審復就同一案件參與裁判，為貫澈法官迴避制度之目的，如無事實上之困難，亦應改分其他法官辦理。查被告甲○○違反毒品危害防制條例案件，曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判（台灣高等法院台南分院八十六年度上訴字第一○二四號）之審判長法官林永茂，在第三審復就同一案件（最高法院八十八年度台上字第一二五四號）參與裁判，有各該刑事判決附卷可稽。基上說明，最高法院前開刑事確定判決為當然違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
惟查本院法官林永茂，早於民國八十三年一月十七日，即自台灣高等法院台中分院調本院服務，迄未異動調遷，此有本院人事資料可稽。而台灣高等法院台南分院八十六年度上訴字第一○二四號甲○○違反毒品危害防制條例案件，係於八十六年十月十五日宣示判決者，故該案之審判長林永茂與本院法官林永茂，顯然係同名同姓，而非同一位法官至明。則本院法官林永茂於八十八年三月十八日參與本院八十八年度台上字第一二五四號甲○○違反毒品危害防制條例案件之判決時，無自行迴避之必要，非常上訴意旨竟未調查明白，張冠李戴，指摘本院之終審判決，林永茂未自行迴避為違法，殊有錯誤。上訴顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國八十八年八月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官邵燕玲法官張清埤法官王憲義右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月二十四日
Ｍ