裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1280號民事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：給付報酬工程款
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第1280號原告上辰科技有限公司法定代理人 楊明傑 訴訟代理人 蔡弘琳 律師
蘇正信 律師 蔡進欽 律師被告漢唐集成股份有限公司法定代理人 王燕群 訴訟代理人 菰俊安
彭承堯 李惠芬 劉瑞展 李玉娜 上列當事人間請求給付報酬工程款事件，本院於民國100年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾貳萬肆仟伍佰元，及自民國九十八年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬貳仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣柒拾貳萬肆仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。
二、查，本件原告起訴主張其於民國95年12月18日與被告簽訂工程施工協議書（下稱系爭合約），雙方約定由原告承攬被告向訴外人奇美電子股份有限公司（下稱奇美公司）所承攬工程中之消防誘導燈及廣播系統設備工程（下稱系爭工程）；並約定系爭工程採總價承攬方式計算報酬，報酬為新臺幣（下同）7,245,000元；又依兩造之約定，原告乃依被告交付之圖說，完成工作，縱令被告事後更換圖說，原告亦應配合被告之指示，依被告最後交付之圖說，完成工作。茲因系爭工程業於96年8月
1日完成，被告尚有報酬724,500元仍未給付。為此，爰依民法第505條第1項規定，提起本訴，請求被告給付尚未給付之報酬724,500元。嗣被告於言詞辯論終結前，主張原告因系爭工程業已領得報酬6,520,500元，原告溢領之報酬812,613元，乃無法律上之原因而受有利益，致被告受損害；如原告否認被告曾經提供變更後之正式工程圖（下稱系爭正式工程），要求其按圖施工，原告即應按工程草圖（下稱系爭草圖）施工，又因原告尚未按系爭草圖完工及驗收，應僅得請求已施作部分報酬之90%，即5,137,098元，其餘之570,789元，亦屬不當得利，為此，爰依民法第179條之規定，請求被告返還所受之利益812,613元；另原告之代表人指示受僱人向被告提出所載估驗數量與實際施作數量相去甚遠之各次估驗計價單，致被告陷於錯誤，按各次估驗計價單所載估驗數量給付估驗款予原告，而受有損害812,613元，併依民法第188條第1項、第28條之規定，訴請原告賠償被告所受之損害，爰提起反訴，請求本院擇一而為被告勝訴之判決。經核反訴之標的，與被告於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，本件反訴之提起，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、本件原告主張：原告於95年12月18日與被告簽訂系爭合約，雙方約定由原告承攬被告向奇美公司所承攬工程中之系爭工程；並約定系爭工程採總價承攬方式計算報酬，報酬為7,245,000元；又依兩造之約定，原告乃依被告交付之圖說，完成工作，縱令被告事後更換圖說，原告亦應配合被告之指示，依被告最後交付之圖說，完成工作。茲因系爭工程業於96年8月1日完成，被告尚有報酬724,500元仍未給付。為此，爰依民法第505條第
1項規定，提起本訴。並聲明求為判決：被告應給付原告724,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告乃以奇美公司提供之系爭草圖，央請原告報價，簽
約時即言明系爭草圖僅供參考，實際施作應以經奇美公司最後確認之工程圖為憑；嗣臺南縣消防局同意將方向燈及緊急照明燈，由水平照度改為平均照度，照明燈具及EMT管等物之需求減少，被告始將減少數量後之正式工程圖（下稱系爭正式工程圖）交予原告，其後，原告乃按系爭正式工程圖施工並完成驗收，且工程發包訂購單（下稱系爭訂購單）付款條件（A）記載：「估驗90%每月依實際完工量估驗」等語，原告自應依系爭草圖所示單價及按系爭正式工程圖施作之數量及最初報價之單價向被告請款，其報酬應為5,707,887元；又原告因系爭工程業已領得報酬6,520,500元，溢領報酬812,613元。
㈡系爭合約雖採總價承攬方式計算報酬，惟系爭工程業已
變更，即應依系爭合約第4條之約定，按實作實算計算報酬，否則，何必為系爭合約第4條之約定？另由行政院公共工程委員會95年1月2日修正公布之採購契約要項（下稱系爭採購契約要項）第32條第1款、內政部營建署工程契約範本（下稱系爭工程契約範本）第7條第
2項前段約定，可知系爭合約雖採總價承攬方式計算報酬，惟於工程變更時，仍可依變更後之工程圖即系爭正式工程圖施工之數量計價。
㈢如原告否認被告曾經提供變更後之工程圖，要求其按圖
施作，則原告自應按系爭草圖施工，原告施工未達系爭草圖之數量，應無權請求被告給付全部之報酬；況原告尚未按系爭草圖完工及驗收，原告亦僅得請求已施作部分報酬之90%，即5,137,098元，其餘570,789元，應待完工驗收後，始得領取，原告之請求，顯無理由等語。
㈣並聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於95年12月18日與被告簽訂系爭合約，雙方約定由
原告承攬被告向奇美公司所承攬工程中之系爭工程，報酬為7,245,000元，採總價承攬方式計價。
㈡系爭合約訂立時，訂立之系爭訂購單付款條件（A）約
定：「估驗90%每月依實際完工量估驗，次月3日付現金票（2日後兌現）」、（C）約定：「尾款10%，業主驗收後，次月3日付2天票」。並交付保固切結書，保固期自業主驗收合格後算起1年」。
㈢系爭合約第2條第1項約定：「本工程全部責任施工。
乙方（指原告）應就甲方（指被告）承攬範圍內，依據總工程之合約所訂全部內容，確實履行，其與本工程有關之工作」；第2條第4項前段約定：「以工程範圍內全部責任施工，一切人工材料及應用工具設備水電除另有規定外概由乙方負責。甲方並不負管理之責，另報價單明細表中未列出，為完成本工程所必需施工或安裝均屬本工程內（除另有說明者例外）。…」；第4條約定：「甲方必要時得變更原設計及增減工程數量，因此而變更追減以承包單價為依據，即時以書面訂定之。…」；第9條第2項約定：「全部驗收完畢乙方須依所施工範圍做完工資料、竣工圖、測試報告、保固書、操作說明。（乙方才得申請尾款）」。
㈣被告制作之避難燈／廣播系統工程發包需求暨廠商承攬
須知（下稱系爭承攬須知）第1條第2項記載：「本發包工程為Turn-keyBase，……。承商承包工程後，除工程圖面設計變更或依業主需求之變更外，不得有追加之情事。如現場因素（非業主）造成之變更，不應追加」；第15條第2項記載：「管路、設備等，因業主因素變更，造成追加減，須於完成後當月辦理且依原圖面及變更後圖面做為追加減之依據，不得用現場實際施作與原圖面做比較」。
㈤被告業已給付原告承攬報酬6,520,500元，如原告主張為有理由，被告尚應給付原告承攬報酬724,500元。
㈥系爭工程已經驗收完畢，被告已制作完工資料、竣工圖
、測試報告、操作說明交予業主即奇美公司，不再要求原告交付完工資料、竣工圖、測試報告、操作說明；另原告業已交付保固書予被告，並曾交付面額為7,245,000元之10%，即724,500元、未載到期日之本票1紙及授權書1份予被告，作為保固票；嗣因被告認為系爭工程之報酬僅有5,707,887元，原告所交付保固票之面額有誤，寄發新店寶橋郵局第88號存證信函，央請原告更正，重新交付保固票，並取回原保固票及授權書。
四、本訴之爭點：㈠系爭合約是否因工程變更，使其計算報酬之方式，變更
為採實作實算之方式？㈡系爭工程如有工程變更之情形，原告所得請求之報酬是
否因此而減少？若因此而減少，其金額若干？
1.兩造於系爭合約所定原告應為被告完成一定工作之範圍為何？系爭工程有無工程變更之情形？
2.系爭工程如有工程變更之情形，被告是否已依系爭合約第4條約定，辦理工程變更？
3.如系爭合約因工程變更，使其計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式；而系爭工程確有工程變更之情形，被告並已依系爭合約第4條約定，辦理工程變更，則因此而減少之報酬為若干？
4.如系爭合約不因工程變更，使其計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式；而系爭工程確有工程變更之情形，被告並已依系爭合約第4條約定，辦理工程變更，則因此而減少之報酬為若干？㈢原告依民法第505條第1項規定，請求被告給付報酬
724,500元及遲延利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭合約是否因工程變更，使其計算報酬之方式，變更
為採實作實算之方式？
1.按在工程實務上，承攬契約計算報酬之方式，有採總價承攬（又稱總價承包、總價決標）者，有採實作實算（又稱單價承攬、單價承包、單價決標）者；所謂總價承攬，係由定作人提供設計圖說與價目表，由承攬人完成契約所定之工作，再由定作人依契約之約定給付固定總價之承攬報酬，承攬人負有以固定總價完成契約所定工作之義務，工程價目表所定數量僅供參考，如實作數量諸較工程價目表所定數量為多，承攬人亦不得據以請求追加報酬；反之，如實作數量較諸工程價目表所定數量為少，定作人亦不得請求減少報酬，亦即雙方對於實作數量之增減，互不找補，因其報酬固定，有利於定作人編列預算，對於承攬人而言，亦有資金調度自由及定作人干預較少之優點，故為工程實務上最普遍採用之契約類型；又因總價承攬，乃事先約定一固定總價，定作人於承攬人完成一定工作以後，給付該固定總價之報酬，在制度設計上即係由定作人及承攬人分擔實作數量與工程價目表所定數量不符之風險。準此，採總價承攬方式計算報酬之承攬契約，除契約另有約定外，當事人自不得於工作完成以後，再行主張以實作實算之方式計算報酬，否則，即有違當事人訂立採總價承價方式計算報酬承攬契約之本意。
2.查，本件原告於95年12月18日與被告簽訂系爭合約，雙方約定由原告承攬被告向奇美公司所承攬工程中之系爭工程；並約定系爭工程採總價承攬方式計算報酬，報酬為7,245,000元，此為兩造所不爭執，並有系系爭合約及系爭承攬須知影本各1份在卷足據（參見本院98年度補字第252號卷宗第7頁、第17頁），堪認系爭合約乃採總價承攬之方式，而非實作實算之方式計算報酬。
3.被告雖抗辯：系爭合約雖採總價承攬方式計算報酬，惟系爭工程業已變更，即應依系爭合約第4條之約定，按實作實算計算報酬，否則，何必為系爭合約第4條之約定？另由系爭採購契約要項第32條第1款、系爭工程契約範本第7條第2項前段約定，可知系爭合約雖採總價承攬方式計算報酬，惟於工程變更時，仍可依變更後之工程圖即系爭正式工程圖施工之數量計價等語，惟為原告所否認，主張：系爭合約乃採總價承攬方式計算報酬；又系爭合約並未約定將系爭採購契約要項、系爭工程契約範本列為契約附件，兩造自不受系爭採購契約要項、系爭工程契約範本之拘束等語。惟查：
⑴按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求
當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院94年度臺上字第1922號判決參照）。
⑵自系爭合約第4條之文義觀之，系爭合約第4條乃
約定：「甲方（指被告）必要時得變更原設計及增減工程數量，因此而變更追減以承包單價為依據，即時以書面訂定之。乙方（指原告）若以未議價為由而停工，甲方因而遭到損失乙方應負責賠償」等語，而非約定：「甲方必要時得變更原設計及增減工程數量，本工程如有變更，改採實作實算方式計價」等語，或其他類似之約定。衡諸所謂「訂定」，乃指當事人互相表示意思一致，而非單方所為之意思表示；參之承攬契約就工程變更之情形而為約定之目的，乃在避免定作人可否變更工程、因變更而增、減工程時，就「該增、減工程」可否及如何增、減報酬，及定作人與承攬人間就報酬之增、減尚未達成合意以前，承攬人如以尚未議價為由停工時，應否賠償定作人損失所生爭議，而非在變更報酬之計算方式；復酌以系爭合約乃採總價承攬之方式計算報酬，如被告於系爭工程完成，實作實算之金額少於訂約時約定之報酬時，可經由工程變更增加工項，使系爭合約計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式計算報酬，造成原告施作之工項增加，被告就原定工作即系爭工程所應給付之報酬減少之結果，實有違誠實信用原則。準此，在解釋上應認系爭合約第4條之真意，乃約定甲方即被告於必要時，得變更原設計及增減工程數量，因此而有變更追加或減少工程時，應即時就「因變更而追加或減少部分」，參考承包時總價承攬之報酬，與乙方即原告就變更追加或減少之工程範圍及增、減報酬之數額，訂立書面契約，乙方即原告如以變更追加、減少工程部分尚未議價為由而停工，致甲方即被告因此而受有損害者，應負賠償之責。被告抗辯：
系爭合約雖採總價承攬方式計算報酬，惟系爭工程業已變更，即應依系爭合約第4條之約定，按實作實算計算報酬，否則，何必為系爭合約第4條之約定？等語，顯與系爭合約第4條之文義及承攬契約就變更工程之情形而為約定之目的有違，且與誠實信用原則有悖，自不足採。
⑶被告另雖抗辯：由系爭採購契約要項第32條第1款
、系爭工程契約範本第7條第2項前段約定，可知系爭合約雖採總價承攬方式計算報酬，惟於工程變更時，仍可依變更後之工程圖即系爭正式工程圖施工之數量計價等語，惟為原告所否認，主張：系爭合約並未約定將系爭採購契約要項、系爭工程契約範本列為契約附件，兩造自不受系爭採購契約要項、系爭工程契約範本之拘束等語。經查，系爭採購契約要項、系爭工程契約範本，分別僅為政府機關訂定各類採購契約之參考，及政府機關擬定工程契約之參考範本，均非法律，並無拘束人民之效力，且兩造復未約定以系爭採購契約要項、系爭工程契約範本之全部或一部，作為兩造契約之內容，兩造間之契約關係自無適用系爭採購契約要項第32條但書、系爭契約範本第7條之2約定之餘地；況且，系爭採購契約要項第32條第1款、系爭契約範本第
7條第2項，均僅約定契約當事人得就「變更之部分」加減帳結算，而非約定採總價承攬之方式計算報酬之承攬契約，於工程變更時，其計算報酬之方式，即變更為採實作實算之方式，兩造間之契約關係縱有系爭採購契約要項第32條第1項、系爭契約範本第7條第2項之適用，系爭合約於工程變更時，其計算報酬之方式，亦不因此而變更為採實作實算之方式，被告以系爭採購契約要項第32條第1款、系爭工程契約範本第7條第2項前段約定，據以抗辯：由系爭採購契約要項第32條第1款、系爭工程契約範本第7條第2項前段約定，可知系爭合約雖採總價承攬方式計算報酬，惟於工程變更時，仍可依變更後之工程圖即系爭正式工程圖施工之數量計價等語，亦無足取。
⑷從而，系爭合約自不因工程變更，使其計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式。
㈡系爭工程如有工程變更之情形，原告所得請求之報酬是
否因此而減少？若因此而減少，其金額若干？
1.兩造於系爭合約所定原告應為被告完成一定工作之範圍為何？系爭工程有無工程變更之情形？⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定
之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬之工作有無變更，自應以當事人約定完成之工作有無變更為斷，如定作人與承攬人約定承攬人應按定作人交付之圖說完成工作，定作人事後更換圖說，承攬人亦應配合定作人之指示，依定作人最後交付之圖說，完成工作，縱令圖說有所變更，仍在定作人與承攬人所約定承攬人應完成工作之範圍內，並無工程變更之情形。被告抗辯：圖說有變更，即屬系爭合約第4條所稱之工程變更等語，自不足採。
⑵查，本件原告主張依兩造之約定，原告乃依被告交
付之圖說，完成工作，縱令被告事後更換圖說，原告亦應配合被告之指示，依被告最後交付之圖說，完成工作之事實，為被告所否認，抗辯：系爭工程業已變更等語。查：
被告於將系爭工程交由原告承攬以前，制作之請
購（採購）簽核單內記載「A3圖面僅供參考，詳細圖面請與工地連絡」等語，有被告請購（採購）簽核單影本1份附卷可按（參見本院98年度補字第252號卷宗第15頁）；再兩造訂立系爭合約後，被告在95年12月25日開工會議言明當時提供之工程圖面僅供參考，並有會議紀錄影本1份為證（參見本院98年度訴字第1280號卷宗第23頁）；且被告於本院審理中，並具狀陳稱：系爭工程因業主即奇美公司急於開工，惟工程內容尚未確定，而開工後須先核對各系統既有管線，被告乃以業主提供之系爭草圖央請原告報價，開始核對既有系統之前階段工作，因此，簽約時言明系爭草圖僅供參考，實際施作以業主最後確認之工程圖為準，並於95年12月25日開工會議重申斯旨，嗣臺南縣消防局同意將方向燈及緊急照明燈由水平照度改為平均照度，照明燈具及EMT管等之需求減少，被告乃將減少數量後之系爭正式工程圖交予原告，原告亦按系爭正式工程圖施工，兩造約定系爭草圖僅供參考，原告應依系爭正式工程圖施工等語（參見本院98年度訴字第1280號卷宗卷㈠第19頁、第20頁），足見自被告央請原告報價，至原告進場施作時止，被告仍未交付確定施作範圍之工程圖予原告。其次，原告主張其於系爭工程施作以後，曾因臺南縣消防局同意將方向燈及緊急照明燈由水平照度改為平均照度，拆除已施作部分之事實，為被告於言詞辯論時時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項之規定，視同自認，原告主張前揭部分之事實，堪認屬實。
綜上所述諸情參互以析，若非兩造間確有原告依被告交付之圖說，完成工作，縱令被告事後更換圖說，原告亦應配合被告之指示，依被告最後交付之圖說，完成工作之合意，原告豈有於被告尚未交付確定施作範圍之工作圖，應為被告完成一定工作之範圍尚不明確，無從估算承擔風險之狀況下，即向被告報價，並與被告訂立以總價承攬方式計算報酬之系爭合約之理？亦焉有於雙方未為其他約定之情況下，即配合將已施作部分拆除之可能？復酌以依系爭合約第4條約定：「甲方必要時得
變更原設計及增減工程數量，因此而變更追減以承包單價為依據，即時以書面訂定之。…」等語，而被告於本院99年12月14日言詞辯論時陳稱：
「（問：是否有依照契約約定辦理追加減？答：
）當時沒有作這個手續」等語（參見本院98年度訴字第1280號卷宗卷㈠第195頁反面），可知被告於原告施工期間從未依系爭合約之約定，辦理工程變更，衡諸常情，若兩造約定原告應為被告完成之工作，僅限於變更設計前之工程圖，被告於變更設計以後，理應會依系爭合約第4條約定，即時就因變更而追加或減少部分，與原告就變更追加或減少之工程範圍及增、減報酬之數額，訂立書面契約，豈有始終未以書面約定之理？至被告雖抗辯：被告曾提供變更設計後之系爭正
式工程圖予原告，即為系爭合約第4條約定所稱之書面；再系爭合約第4條約定之書面，僅為訓示約定，被告提供變更設計後之系爭正式工程圖予原告，原告並按系爭正式工程圖施工，雙方就工程變更即已意思表示一致；另依被告之慣例，工程追減均係於最後結算時辦理，被告於原告最後請款時，請求原告追減，即為原告拒絕，並非未辦理追減等語，惟為原告所否認，主張：系爭合約第4條明定應以書面為之，被告並未依系爭合約第4條之約定辦理等語。惟查，被告於本院99年12月14日言詞辯論時陳稱：「（問：是否有依照契約約定辦理追加減？答：）當時沒有作這個手續」等語（參見本院98年度訴字第1280號卷宗卷㈠第195頁反面），可見被告直至本院99年12月14日言詞辯論時，亦不認為其已依系爭合約第4條之約定辦理工程變更。被告抗辯：被告曾提供變更設計後之系爭正式工程圖予原告，即為系爭合約第4條約定所稱之書面等語，無非事後杜撰之詞，不足採信。其次，縱令系爭合約第4條約定之書面，僅為訓示約定，因被告提供變更設計後之系爭正式工程圖予原告，及原告按系爭正式工程圖施工之行為，均僅為單純之事實行為，而非意思表示，雙方仍無因此而就工程變更意思表示一致之可能。被告抗辯：系爭合約第4條約定之書面，僅為訓示約定，被告提供變更設計後之系爭正式工程圖予原告，原告並按系爭正式工程圖施工，雙方就工程變更即已意思表示一致等語，亦無足取。況且，系爭合約第4條乃約定甲方即被告於必要時，得變更原設計及增減工程數量，因此而有變更追加或減少工程時，應即時就因變更而追加或減少部分，參考承包時總價承攬之報酬，與乙方即原告就變更追加或減少之工程範圍及增、減報酬之數額，訂立書面契約，乙方即原告如以變更追加、減少工程部分尚未議價為由而停工，致甲方即被告因此而受有損害者，應負賠償之責，已如前述，縱令自被告提供變更設計後之系爭正式工程圖予原告，及原告按系爭正式工程圖施工之行為，可認兩造就工程變更已有默示意思表示互相一致，惟因兩造就因變更追加或減少部分之工程範圍及增、減報酬之數額，仍未意思表示一致，仍不符合系爭合約第4條之約定。另被告雖抗辯依被告之慣例，工程追減均係於最後結算時辦理，惟未舉證以實其說，況且，縱令被告有此慣例，既未於系爭合約內明定，仍無拘束原告之效力。
從而，足認原告主張依兩造之約定，原告乃依被
告交付之圖說，完成工作，縱令被告事後更換圖說，原告亦應配合被告之指示，依被告最後交付之圖說，完成工作之事實，應堪信為實在。⑶綜上所陳，兩造既約定原告乃依被告交付之圖說，
完成工作，縱令被告事後更換圖說，原告亦應配合被告之指示，依被告最後交付之圖說，完成工作，揆諸前開說明，縱令被告於交付系爭草圖以後，又交付系爭正式工程圖予原告，仍在兩造所約定承攬人應完成工作之範圍內，並無工程變更之情形。至原告於本院99年3月4日言詞辯論雖陳稱：本件有變更工程等語（參見本院卷卷㈠第135頁反面），惟其真意乃指實際施工之內容、工項變更，而與系爭合約第4條所稱工程變更，乃指當事人約定完成之工作有無變更，並不相同，此參諸原告於本院言詞辯論時亦陳稱：依照雙方當事人之真意，應不屬於工程變更等語（參見本院98年度訴字第1280號卷宗卷㈡第13頁反面）自明，自不得以原告曾於本院99年3月4日言詞辯論時陳稱：本件有變更工程等語，即拘泥於其所用之文字，認系爭工程已有變更之情形，附此敘明。
2.系爭工程如有工程變更之情形，被告是否已依系爭合約第4條約定，辦理工程變更？查，系爭工程既無工程變更之情形，自無論述被告是否已依系爭合約第4條約定，辦理工程變更之必要。
3.如系爭合約因工程變更，使其計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式；而系爭工程確有工程變更之情形，被告並已依系爭合約第4條約定，辦理工程變更，則因此而減少之報酬為若干？查，系爭合約既不因工程變更，使其計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式；且系爭工程並無工程變更之情形，均如前述，自無論述因此而減少之報酬為若干之必要。
4.如系爭合約不因工程變更，使其計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式；而系爭工程確有工程變更之情形，被告並已依系爭合約第4條約定，辦理工程變更，則因此而減少之報酬為若干？查，系爭合約並不因工程變更，使其計算報酬之方式，變更為採實作實算之方式；且系爭工程並無工程變更之情形，有如前述，亦無論述因此而減少之報酬為若干之必要。
㈢原告依民法第505條第1項規定，請求被告給付報酬
724,500元及遲延利息，有無理由？
1.按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。次按，全部驗收完畢，乙方須依所施工範圍做完工資料、竣工圖、測試報告、保固書、操作說明（乙方才得申請尾款），系爭合約第9條第2項亦有明文。
2.查，原告業已完成系爭工程；又系爭工程已經驗收完畢，被告已制作完工資料、竣工圖、測試報告、操作說明交予業主即奇美公司，不再要求原告交付完工資料、竣工圖、測試報告、操作說明；另原告業已交付保固書予被告，為兩造所不爭執，則原告依民法第
505條第1項規定及系爭合約第9條第2項約定，請求被告給付報酬724,500元，即屬正當。
3.被告雖抗辯：被告乃以奇美公司提供之系爭草圖，央請原告報價，簽約時即言明系爭草圖僅供參考，原告乃按系爭正式工程圖施工並完成驗收，且系爭訂購單付款條件（A）記載：「估驗90%每月依實際完工量估驗」等語，原告自應依系爭草圖所示單價及按系爭正式工程圖施作之數量及最初報價之單價向被告請款，其報酬應為5,707,887元，原告因系爭工程業已領得報酬6,520,500元，溢領報酬812,613元；如原告否認原告曾經提供變更後之工程圖，要求其按圖施作，則原告自應按系爭草圖施工，原告施工未達系爭草圖之數量，應無權請求被告給付全部之報酬；況原告尚未按系爭草圖完工及驗收，原告亦僅得請求已施作部分報酬之90%，即5,137,098元，其餘570,789元，應待完工驗收後，始得領取，原告之請求，顯無理由等語。惟查，系爭合約乃採總價承攬方式，計算報酬，且系爭工程並無工程變更之情形，已如前述，被告自應依系爭合約之約定，給付尚未給付之報酬；至系爭訂購單付款條件（A）雖記載：「估驗90%每月依實際完工量估驗」等語，惟查，衡諸採總價承攬方式計算報酬之承攬契約之特性，該條所稱之「實際完工量」，應指實際完工部分佔系爭工程之分量，即實際完工之比例，而非實際施作數量，否則，顯然有悖於當事人訂立採總價承攬方式計算報酬之承攬契約之本意。被告以系爭草圖僅供參考，原告乃按系爭正式工程圖施工並完成驗收，及系爭訂購單付款條件（A）之記載為由，認原告之報酬應為5,707,887元，原告因系爭工程業已領得報酬6,520,500元，溢領報酬812,613元，自不足採；另兩造乃約定原告依被告交付之圖說，完成工作，縱令被告事後更換圖說，原告亦應配合被告之指示，依被告最後交付之圖說，完成工作，已如前述，而原告既已依更換後之圖說即系爭正式工程圖完成工作，即已依系爭合約之約定完成其應完成之工作，被告自應依系爭合約之約定，給付報酬，被告事後再以原告施工未達系爭草圖之數量，應無權請求被告給付全部之報酬；且原告尚未按系爭草圖完工及驗收，原告亦僅得請求已施作部分報酬之90%，即5,137,098元，其餘570,789元，應待完工驗收後，始得領取，原告之請求，顯無理由等語，亦屬無據。
3.復按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第
203條分別定有明文。查，本件被告應為之前揭給付，並無確定期限，且原告復未能舉證證明於起訴前曾向被告請求，惟被告既經原告提起本件民事訴訟而送達起訴狀繕本，依民法第229條第2項之規定，自應自起訴狀繕本送達之翌日即98年7月23日起，此有民事起訴狀送達證書1份在卷足稽（該送達證書送達文書欄內雖記載函1份，惟該函件內附有民事起訴狀繕本，此觀諸本院98年7月16日南院 龍民謙 98年度訴字第877號函（稿）說明二之記載自明，參見本院98年度訴字第877號卷宗第3頁、第4頁），負遲延責任。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告乃以奇美公司提供之系爭草圖，央請反訴被告報價，簽約時即言明系爭草圖僅供參考，實際施作應以經奇美公司最後確認之工程圖為憑；嗣臺南縣消防局同意將方向燈及緊急照明燈，由水平照度改為平均照度，照明燈具及EMT管等物之需求減少，反訴原告始將減少數量後之系爭正式工程圖交予反訴被告，其後，反訴被告乃按系爭正式工程圖施工並完成驗收，且系爭訂購單付款條件（A）記載：「估驗90%每月依實際完工量估驗」等語，反訴被告自應依系爭草圖所示單價及按系爭正式工程圖施作之數量及最初報價之單價向反訴原告請款，其報酬應為5,707,887元。茲因反訴被告因系爭工程業已領得報酬6,520,500元，其溢領之報酬812,613元，乃無法律上之原因而受有利益，致被告受損害；如反訴被告否認反訴原告曾經提供變更後之系爭正式工程圖，要求其按圖施工，反訴被告即應按系爭草圖施工，又因反訴被告尚未按系爭草圖完工及驗收，應僅得請求已施作部分報酬之90%，即5,137,098元，其餘之570,789元，亦屬不當得利。為此，爰依民法第179條之規定，請求被告返還所受之利益812,613元。其次，反訴被告之代表人指示受僱人向反訴原告提出所載估驗數量與實際施作數量相去甚遠之各次估驗計價單，致反訴原告陷於錯誤，按各次估驗計價單所載估驗數量給付估驗款予反訴被告，而受有損害812,613元，併依民法第188條第1項、第28條之規定，訴請反訴被告賠償反訴原告所受之損害，爰提起反訴，請求本院擇一而為反訴原告勝訴之判決。並聲明求為判決：反訴被告應給付反訴原告812,613元，及自民事反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：系爭工程乃採總價承攬之方式計算報酬，系爭訂購單付款條件（A）約定：「估驗90%每月依實際完工量估驗，…」等語，乃指按月依實際施工之工程進度辦理估價，反訴被告歷次估驗計價，均係按月依一定比例金額請款，請款之金額與實際施作數量無關；另反訴原告制作之反訴被告實際施作數量與系爭草圖數量差異表，與事實不符等語。並聲明求為判決：反訴原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、反訴之爭點：㈠反訴原告依民法第179條之規定，請求反訴被告給付
812,613元及法定遲延利息，有無理由？㈡反訴原告依民法第188條第1項、第28條之規定，請求
反訴被告給付812,613元及法定遲延利息，有無理由？
四、得心證之理由：㈠反訴原告依民法第179條之規定，請求反訴被告給付
812,613元及法定遲延利息，有無理由？
1.按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。從而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題（最高法院89年度臺上字第288號判決參照）。
2.本件反訴原告係因系爭合約之約定，給付6,520,500元予反訴被告，可知反訴原告所為之前開給付，乃依有效成立之債權契約為之，揆之前揭說明，被告受有該利益，即有法律上之原因，尚不生不當得利問題。至反訴原告雖主張反訴被告溢領報酬等語，惟查，反訴原告尚欠反訴被告報酬724,500元，仍未給付，已如前述，反訴被告自無溢領報酬之問題，反訴原告依民法第179條規定，請求被告給付812,613元及法定遲延利息，自屬無據。
㈡反訴原告依民法第188條第1項、第28條之規定，請求
反訴被告給付812,613元及法定遲延利息，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第
917號判例參照）；次按，關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例參照）。
2.查，反訴原告主張反訴被告之代表人指示受僱人向反訴原告提出所載估驗數量與實際施作數量相去甚遠之各次估驗計價單，致反訴原告陷於錯誤，而按各次估驗計價單所載估驗數量給付估驗款予反訴被告之事實，為反訴被告所否認，而以前揭情詞置辯。查，系爭合約乃採總價承攬方式，而非實作實算方式，計算報酬，反訴原告因反訴被告完成系爭工程，本應給付固定之報酬予反訴被告，已如前述，並無按實際施作數量送請估驗計價之必要，反訴原告前開主張，已與一般採總價承攬方式計算報酬之承攬契約之交易習慣有違，尚難採憑；再系爭訂購單付款條件（A）雖約定：「估驗90%每月依實際完工量估驗，…」，惟衡諸採總價承攬方式計算報酬之承攬契約之特性，該條所稱之「實際完工量」，應指實際完工部分佔系爭工程之分量，即實際完工之比例，而非實際施作數量，否則，顯然有悖於系爭合約採總價承攬契約計算報酬之真意，自不得以系爭付款條件（A）之前開約定，即認兩造約定反訴被告應按實際施作數量送請估驗計價；此外，反訴原告復未能舉證以實其說，反訴原告此部分之主張，自難採信。況且，反訴原告依系爭合約之約定，尚應給付反訴被告報酬724,500元，已如前述，反訴原告亦無損害可言。從而，反訴原告主張反訴被告之代表人指示受僱人向其提出所載估驗數量與實際施作數量相去甚遠之各次估驗計價單，致其陷於錯誤之事實，既不足採，且反訴原告又無損害可言，其據以主張反訴被告應依民法第188條第1項或第28條之規定，負損害賠償責任，自屬無據。
五、從而，反訴原告依民法第179條、第188條第1項或第
28條規定，請求反訴被告給付812,613元及法定遲延利息，均屬無據。
參、綜上所陳，本件原告本於民法第505條第1項規定，請求被告給付724,500元，及自98年7月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。反訴被告本於民法第179條、第188條第1項、第28條規定，請求反訴被告給付812,613元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
肆、本判決本訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，不應准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、據上論斷，本件原告之訴為有理由；反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年8月31日
民事第三庭法官伍逸康以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月31日
書記官盧昱蓁