臺灣高等法院92年度上訴字第2226號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2226號刑事判決

裁判日期：民國92年09月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二二二六號
上訴人即被告甲○○
（現於臺灣宜蘭看守所羈押中）選任辯護人 蔡明熙 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第八四號，中華民國九十二年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵字第三二二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年。
扣案如附表一所示之毒品及殘渣袋陸拾個均沒收並銷燬之，扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○意圖販賣營利於民國九十一年十月某日時，向姓名年籍不詳綽號「阿城」之成年男子，以新台幣（下同）十四萬元之代價，購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）各乙批，及分裝袋一批，嗣將海洛因分裝成三十一包，安非他命裝成十七包，伺機出售牟利。嗣於九十一年十二月二日晚上七時三十分許，經警持搜索票至宜蘭縣○○鎮○○路三十五之六號三○六號房執行搜索，並當場扣得海洛因三十一包（淨重總計二十八點零一公克、包裝重總計十點三公克，純度百分之三十二點七一）、安非他命十七包（淨重總計一百七十點二七公克，驗餘淨重一百六十八點二三公克），及甲○○所有之殘渣袋六十個（內含毒品無法分析）、分裝袋一批、電子磅秤一個等物，始查知上情。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於員警於上揭時、地查獲之毒品固坦承不諱，惟辯稱：僅供自己吸食之用，並無販賣毒品之情，其毒品、殘渣袋、分裝袋均是綽號「阿城」之成年男子於九十一年十月間以十四萬元整批賣給伊，電子磅秤係伊和「阿城」一起去買，是用來秤海洛因及安非他命云云。惟查：
（一）扣案之白色粉末狀物品三十一包經送請法務部調查局鑑定之結果，認送驗白粉三十一包均含海洛因成分，有該局九十二年二月十日調科壹字第三○○○○○八二七號鑑定通知書一份附卷可稽（見偵查卷第五十七頁）。另扣案之白色結晶狀物品十七包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認均呈甲基安非他命陽性反應，有該局九十二年四月二十二日刑鑑字第○九二○○四三七三二號鑑驗通知書一份在卷可證（見原審卷第三十三頁）。
（二）訊諸被告之經濟狀況及施用毒品習慣，被告供稱：伊在日福漁船工作，伊的薪水每個月二萬八千五百元，如果漁獲量好還可以分紅，平均一個月分紅一萬元，而每個月給岳母一萬元外，其餘薪水均是太太在管理，而伊自八十幾年就開始施用安非他命，海洛因則是九十年開始施用，安非他命每天施用零點八公克，海洛因每天施用零點二公克，每次出海就把全部的毒品帶上船等語（見原審卷第四十九頁至第五十三頁）。則如依被告所述，其若為供自己施用，斟酌其經濟狀況，依社會一般經驗法則判斷，被告顯無能力一次購入十四萬元鉅額之毒品，果非於購買之初，即有販賣之意圖，其如何能負擔項支出？況且依被告所述其每日所施用之毒品數量海洛因每天零點二公克，安非他命每天零點八公克，與所扣押海洛因三十一包（淨重總計二十八點零一公克、包裝重總計十點三公克，純度百分之三十二點七一）、安非他命十七包（淨重總計一百七十點二七公克，驗餘淨重一百六十八點二三公克）間，二者顯不相當。再者，依被告所述其每日所施用之毒品數量海洛因每天零點二公克，安非他命每天零點八公克，亦與扣案每包毒品分裝之數量不符，顯見被告係意圖販賣而販入，所辯扣案之毒品係供己施用云云，委不足採。又徵諸查獲之海洛因及安非他命已分裝成不同重量之小包，且數量甚鉅，顯係針對不同之對象，以供販售營利之用。復有供分裝毒品時稱量毒品重量之工具電子磅秤一台及分裝袋一批扣案可佐。準此，被告辯稱其扣案之毒品海洛因及安非他命供己吸食之用，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，本件被告於購買上述毒品之初，即有供販售牟利之用，是本件被告犯罪事證明確，洵堪認定，依法應予論科。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及第二款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。被告同時同地以同一行為，一次販入海洛因及安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴人認係分論併罰，尚有誤會。至公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有毒品罪（即分別依毒品危害防制條例第五條第一項、第二項），亦有未洽，惟起訴之基礎事實相同，爰依法變更起訴法條。又公訴人及原審認被告係意圖販賣而持有毒品海洛因及安非他命云云，惟查販賣毒品，並不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以得利為必要（最高法院六十八年台上第六○六號判例意旨參照），而所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言（最高法院九十二年台上字第一四八一六號、同院九十二年台上字第一二七五號判決參照），二者有別。而本案被告係一次販入前開毒品，而其販入之目的顯係意圖營利，自應成立販賣毒品罪，而非意圖販賣而持有罪。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見，惟查被告係意圖營利而販入上開毒品，應成立販賣第一級毒品罪，原判決竟以意圖販而持有第一級毒品罪論科，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有未當，自應由本院加以撤銷改判。查被告前無不良素行，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其長期在漁船工作，月薪收入不多，又須支付家庭開銷，生計困難，一念之誤，而罹刑章，其販入毒品後，尚未賣出，其犯罪情節，量處法定最低本刑無期徒刑仍嫌過重，乃情輕而法重，情狀尚堪憫恕，特依刑法第五十九條規定，就無期徒刑減輕之例減輕其刑。爰審酌被告販賣毒品海洛因及安非他命，危害社會治安甚鉅，嚴重戕害國民身心健康之犯罪動機、目的、手段、智識程度、與毒品數量及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年，以示懲儆。扣案如附表一所示之毒品及殘渣袋六十個（內含毒品無法分析），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬；扣案如附表二所示之物，係供被告犯罪所用之物，且為其所有，亦據被告供明在卷，應併依同條例第十九條第一項宣告沒收之。另扣案之吸食器一組、提撥管二支，因非供本件犯罪所用之物，而扣案之現金一萬一千四百元，依卷內資料，亦無證據證明係供本件犯罪所用之物或犯罪所得之財物，均不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國九十二年九月十二日附表一：
一、第一級毒品海洛因叁拾壹包（淨重總計貳拾捌點零壹公克、包裝重總計拾點叁公克，純度百分之叁拾貳點柒壹）。
二、第二級毒品安非他命拾柒包（總毛重壹佰捌拾肆點壹壹公克、淨重總計壹佰柒拾點貳柒公克，共取貳點零肆公克驗用罄，驗餘淨重壹佰陸拾捌點貳叁公克，純度約百分之玖拾陸點貳）。
附表二：
一、分裝袋壹批、電子磅秤壹個。附本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。