裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2436號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二四三六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第八三七號，中華民國九十二年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第八一三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國八十五年、八十六年間，先後因違反麻醉藥品管理條例案件、竊盜案件、違反肅清煙毒條例案件、違反藥事法案件，分別經本院、台灣士林地方法院、台灣士林地方法院、台灣士林地方法院各判處有期徒刑六年、六月、三年二月、七月並確定，經本院裁定定應執行刑八年十月，於八十六年八月三十日刑期起算（執行指揮書縮刑期滿執畢日期為九十五年六月二十四日），於九十年七月十八日假釋出監（不構成累犯），明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、使人施用、引誘他人施用、轉讓、施用或持有，因本身有數年施用第二級毒品安非他命之毒癮，為供自己施用，且向上游毒販大量購買毒品價格較低，遂於九十二年三月二十二日晚間二十一時許（起訴書誤為二十三時許）在台北縣新店市○○路○○巷附近，以新台幣（下同）二十萬元之代價向某年籍姓名均不詳綽號「大哥」之成年男子購買第二級毒品安非他命十四包（淨重共三一六．八三公克、包裝重共八．九公克、純度百分之七四．三六、純質淨重共二三五．五九公克），迄同日二十三時許交易完畢後，思其本身失業，且購入上開市價約值二十七萬至三十萬元之大量毒品如供己每日施用一次，須耗時一年始得施用完畢，竟萌生以每兩安非他命三萬元之價格販賣他人營利之意圖，而持有上開第二級毒品安非他命十四包（淨重共三一六．八三公克、包裝重共八．九公克、純度百分之七四．三六、純質淨重共二三五．五九公克），以伺機尋找買主，賺取差價七至十萬元，惟於同日夜間二十三時四十五分許在台北縣新店市新店捷運站為法務部調查局基隆市調查站調查員查獲，並當場扣得其持有之上開第二級毒品安非他命十四包（淨重共三一六．八三公克、包裝重共八．九公克、純度百分之七四．三六、純質淨重共二三五．五九公克）、含第三級毒品Ｆｌｕｎｉｔｒａｚｅｐａｍ成分之白色藥丸共十四顆（淨重共二．七二公克、包裝重共０．八二公克）及第一級毒品海洛因二包（淨重０．０二公克、包裝重共一．二七公克）、第二級毒品大麻一包（淨重０．五三公克、包裝重０．三五公克）（所涉施用第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻犯行部分另案偵辦）與 楊騰豪 所有之駕駛執照一枚和 許有男 、 陳碧絹 、 簡青龍 、 張智超 、 侯有慶 、 許銀圓 等人所有之國民各一枚。
二、案經法務部調查局基隆市調查站報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有此其中之一行為，其犯罪即告成立。然若意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指以意圖販賣而販入以外之原因持有毒品後，始起意圖販賣者而言。亦即：如以意圖營利為目的而販入或賣出安非他命，均成立販賣第二級毒品罪，惟行為人以意圖販賣而販入以外之原因而持有第二級毒品安非他命，其後始起意圖營利之目的而持有該安非他命，且未著手於實施賣出行為前即被查獲，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，此於高最高法院九十二年台上字第一四八一號判決、同院九十二年度台上字第一二七五號可資參照，合先敘明。
二、右開事實，業據被告甲○○迭於偵查及原審審理中坦承不諱。其稱：「（你買進重達三一六點八三公克安非他命時，有無販賣之意圖）沒有，我是之後才想要賣」「（之後為何才想要賣？）因為那時候我一直找不到工作」、「（為何一次要買麼多安非他命）因為一次買比較便宜，九兩約市價二十七萬至三十萬」等語。（見偵查卷第六十二頁、原審卷第二十一頁、第二十二頁），足證被告係意圖販賣而持有至明。又該扣案之十四包結晶經送法務部調查局鑑定結果，確屬第二級毒品安非他命，淨重共三一六．八三公克、包裝重共八．九公克、純度百分之七
四．三六、純質淨重共二三五．五九公克，有該局九十二年四月十五日調科字第０九二六二六０三八七０號檢驗通知書一紙在卷可憑（見偵查卷第九十二頁）。
三、辯護人雖辯稱被告僅萌生單純販賣安非他命之意念，尚無販賣計畫，毒品亦未經被告分裝，於販入後數十分鐘即為警查獲，並不成立意圖販賣而持有第二級毒品犯行，而僅成立持有第二級毒品安非他命犯行云云。惟查：按毒品危害防制條例第五條規定之意圖販賣而持有毒品罪，僅須就其持有之毒品，具有販賣之意圖，即足構成，至持有之毒品已否分裝或有無分裝之器具被查獲，均非所問（最高法院九十一年度台上字第二五四六號判決可資參照）；被告於原審審理中供認其每日既僅施用第二級毒品安非他命一次，當時失業，其因簽中四星六合彩獲彩金二十萬元，即購買上開扣案之安非他命，足供其施用長達一年等情（見原審卷第六十二頁），被告供稱其因大量購買毒品價格較為便宜，即以一次花費二十萬元之價格，購入重達共三一六．八三公克，純度高達百分之七四，純質淨重共二三五．五九公克之安非他命，依扣案之安非他命之純度、重量而言，確係向毒品交易大盤商購買而來。再參酌附卷之本院被告全國前案紀錄表一件所示，被告自八十三年間起即數次違犯麻醉藥品管理條例案件，其本身有數年施用第二級毒品安非他命之毒癮無訛，被告自承其於交易完畢後，思其本身失業，且購入上開市價約值二十七萬至三十萬元之大量毒品如供己每日施用一次，須耗時一年始得施用完畢，而萌生以每兩安非他命三萬元之價格販賣他人營利之意圖，而持有上開第二級毒品安非他命十四包（淨重共三一六．八三公克、包裝重共八．九公克、純度百分之七四．三六、純質淨重共二三五．五九公克），以伺機尋找買主，賺取差價七至十萬元圖利，其所述情節與常情無違，堪予採信。雖其因數十分鐘後即為警查獲，未及分裝販出，惟其所於販入上開第二級毒品後，始萌生販賣毒品計畫，旋基於販賣意圖而持有之，核與毒品危害防制條例第五條第二項規定之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪之構成要件相符，不因其持有時間之長短或持有之毒品已否分裝而異，尚不得以上開毒品未經被告分裝，且於販入後數十分鐘即為警查獲即遽認被告所為與毒品危害防制條例第五條規定之意圖販賣而持有毒品罪構成要件不合，辯護人執此部分所辯，委不足採。足徵被告出於任意性之自白與事實相符，實堪認定，嗣被告上訴，一次大量買來自己吸食而係單純持有，並無事後意圖販賣之置辯，顯係卸責臨訟之託詞，亦不足信，被告犯行，洵堪認定，依法應予論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪。原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項前段，並審酌被告有販賣安非他命前科，有本院被告全國前案紀錄表一件附卷足憑，及被告品行，年紀尚輕，不思以正當途徑掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，動機不佳，目的係意圖牟利，犯罪所用之手段，本件扣案第二級毒品安非他命淨重共三一六．八三公克、包裝重共八．九公克、純度百分之七四．三六、純質淨重共二三五．五九公克，如流入市面將造成重大危害，嚴重戕害國民身心健康，本不宜輕恕，惟念被告犯罪後迭於偵查及原審審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑陸年。扣案之第二級毒品安非他命拾肆包（淨重共叁壹陸點捌叁公克、包裝重共捌點玖公克、純質淨重共貳叁伍點伍玖公克）均沒收銷燬之。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴仍執前詞而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、另起訴書雖敘及同時為警查扣被告所持有之含第三級毒品Ｆｌｕｎｉｔｒａｚｅｐａｍ成分之白色藥丸共十四顆（淨重共二．七二公克、包裝重共０．八二公克，有法務部調查局九十二年四月十五日調科字第０九二六二六０三八七０號檢驗通知書一紙在卷可稽），請求併依同條例第十八條第一項規定沒收銷燬之，惟按沒收為從刑，該被告所持有之含第三級毒品Ｆｌｕｎｉｔｒａｚｅｐａｍ成分之白色藥丸共十四顆雖屬毒品危害防制條例第二條第一項第三款列管之第三級毒品，然係供被告本身服用，業據被告供明在卷，而持有第三級毒品不構成犯罪，此部分既無主刑之宣告，本院自無從依毒品危害防制條例第十八條第一項規定併予宣告沒收銷燬之，應由檢察官另行聲請，附此說明。至於同時為警查扣之被告所持有之第一級毒品海洛因二包（淨重０．０二公克、包裝重共一．二七公克）、第二級毒品大麻一包（淨重０．五三公克、包裝重０．三五公克），據被告於偵查中自承其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻犯行，此部分另案由檢察官偵辦，並非本院審理範圍；另同時為警查扣之被告所持有之楊騰豪所有之駕駛執照一枚及許有男、陳碧絹、簡青龍、張智超、侯有慶、許銀圓等人所有之國民或贓物犯行，亦非本院審理範圍，自應由檢察官另行處理，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國九十二年九月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。