裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第2519號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第二五一九號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊貴森律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第五二五號，中華民國九十二年五月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被害人甲○○為男女朋友關係，因不滿甲○○以不實理由藉口與其分手又拒接其電話而氣憤難當，竟基於殺人之犯意，先於民國九十一年十二月二十六日二十二時三十分許，在臺北市○○○路與南京西路口附近之五金行購買水果刀一把後，於同日二十三時四十五分許前往臺北縣永和市○○路○○○號「好萊塢電影院」找甲○○談判，雙方在售票口前發生爭吵，因甲○○態度惡劣，更否認與其有男女朋友交往關係，並嘲笑乙○○為「紙老虎」不敢殺他，乙○○聽聞後氣憤之餘竟以水果刀連刺甲○○之左上臂及左肩各一刀，又朝甲○○之左前胸猛刺一刀穿通胸大肌、肋間肌進入肋膜腔，造成左側肋膜腔積血，旋即逃離現場。甲○○旋經路人報警送往臺北縣永和市○○街○○號天主教耕莘醫院永和分院急救後脫離險境而倖免於難。嗣於隔日五時許，警方根據現場查訪通知乙○○到案而查獲，並扣得乙○○所有之水果刀一把。因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、按認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必為何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。次按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又未經告訴或告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款分別定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯右揭犯嫌，無非以被害人甲○○指述、扣案水果刀一把可證；又被害人係於左上臂、左肩、左前胸三處各受有穿刺傷長一點五公分，其中左前胸之穿刺傷穿通胸大肌、肋間肌進入肋膜腔，造成左側肋膜腔積血，合併左側血胸，若不治療有生命危險等情，有天主教耕莘醫院永和分院九十二年一月十六日九十二耕永字第０一三二號函出具之診斷證明書一件、傷害照片一張附卷可稽，且由被告係持水果刀之利器朝被害人之身體要害部位猛刺致其左前胸之穿刺傷深達肋膜腔並造成血胸，足認被告下手殺害之時應能預見足以致人於死；另被告係因被害人欲與其分手心生氣憤而預先購買水果刀前往，益徵被告有殺害被害人之意等為其論據。
四、按殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為存在，抑且行為人主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。是刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，而行為時之主觀犯意則應依行為人行為時之客觀情狀，以認定其犯意之所在。行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人之傷勢如何，攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑係傷害。至於其受傷之多寡及是否致命部位、輕重如何僅足以供確定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害犯行之絕對標準。訊據被告乙○○固坦承於前揭時、地購買水果刀找甲○○談判並以水果刀刺甲○○三刀之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊所購買者係最小之水果刀，是要自殘之用，當時因感情問題與甲○○爭吵，因甲○○以「紙老虎」、「沒有面子哪來的裡子」等語辱罵，伊氣不過才向甲○○左手臂刺兩刀，第三刀是因甲○○突然把身體轉向伊，才刺到甲○○之左胸，伊並無殺害甲○○之故意等語。經查：
（一）被告乙○○於偵查中供陳：「（水果刀何來？）我要去找他（被害人）經過五金行買的，我買刀只是想傷害我自己。」（見偵查卷第二十六頁）；又於原審法院審理時供陳：「（當時怎麼買『水果刀』？）我就跟五金行說我要買最小的水果刀，他就拿這把刀給我，二十五元。」「（多久前買的？）．．．當初被害人為了追求我，我們年紀相差很懸殊，就用刀子自殘，喝過鹽酸，以表示他很愛我，我才接受他，並交往了三年多，我想他當初這樣子，我想我活到這把年紀了，但想到最後，林先生（即被害人）都說我的壞話，說他要與我分手，說我苦苦糾纏，是他告訴他的朋友，並由他的朋友告訴我，我想也用這種方式來自殘，但是告訴人說我是紙老虎，本來要自殘，後來我才傷到他，他還說你沒有裡子哪來的面子，我問他說你講的意思是什麼？他又說我沒有錢，我想刺自己，並說你再說一次看看，他又說我是『紙老虎』，當時他是側著身體，所以我一刀刺在他左臂上。」（見原審卷第三十頁）；另於警訊中供陳：「．．．他對我否認有交女友之事，並嗤之以鼻，說我是『紙老虎』，以為我不敢刺他，在那剎那新愁舊恨湧上心頭，我就從我外套右邊口袋內拿出那把水果刀刺向他。」（見偵查卷第五頁），而被害人於原審法院審理中亦陳稱：伊確實有以自傷之方式追求被告，之前因與被告爭吵，被告亦有割腕自傷之歷史，而案發時確實有罵被告「紙老虎」等語（見原審卷第四十四、四十五頁），再兼衡扣案之水果刀經當庭勘驗結果約六、七公分（見原審卷第三十二頁），為市面上常見的家用小型水果刀，該水果刀非不適於割腕自傷，而被告又有與被害人爭吵後，隨即割腕自殘之經驗，已如前述，則被告謂購買該刀之目的，本意係在自傷，因受被害人言語刺激，始臨時刺向被告等語，經核尚非全無可能，尚難因此即謂被告預先購買水果刀必為殺人之用。
（二）至被告辯稱伊確有刺被告三刀，前兩刀係刺向被害人手臂，傷口不深，當時因被害人突然身體轉過來，挺出胸部，才刺到被害人之左胸乙節，經核被害人甲○○於原審及本院審理時陳稱：「被告前二刀，我沒有感覺，．．．第二刀我有點感覺，我覺得她應該不敢殺我，我本來是側著身體，後來就轉向他，就正著身子，被告看到我轉過來，但要收手已經來不及，所以第三刀才會刺到我的左胸。」（見原審卷第四十三、四十四頁）、「我沒有想到他拿刀刺我，我原以為她打我，我是用言語激她，她前兩刀我沒有什麼感覺，所以我就往前挺胸給她打，比較不會痛，所以第三刀才刺到我胸部，她看到我挺胸，她收手不及才刺到我。」等語（見本院卷第二十五頁）；再佐以被害人係於左上臂、左肩、左前胸三處各受有穿刺傷長一點五公分之傷害，此有有前開天主教耕莘醫院永和分院診斷證明書一件、傷害照片一張附卷（見偵查卷第九、二十三頁）可稽，是被告辯稱第三刀係因被害人 林俊 突然轉身，才刺到其左胸等語，應屬可採。被告前二刀下手甚輕，被害人並無太大感覺，所刺之處為左手臂，第三刀則係因被害人突然將身體轉過來，挺出胸部，收手不及才刺到被害人之左胸，足見被告本意所欲下手加害之部位均非身體要害。況被告第三刀刺下後嚇一跳，看到被害人在打電話給朋友，以為不要緊，始行離開等情，已據被告述之甚詳（見本院卷第二十五頁），核與被害人稱：「（問：被告刺你三刀你有打電話？）是的，我有打電話給朋友，叫他過來，我當時看到流血才知道她拿刀刺我。」、「（問：第三刀刺你，你沒有當場倒下？）沒有，我以為沒有什麼，我不覺得怎樣，後來流血我才知道她拿刀刺我。」等語（見本院卷第二十六頁）大致相符，是被告刺三刀後，見被害人仍能打電話給朋友，以為無礙，始行離開，並無繼續刺殺被害人之行為，實難認被告有殺人之主觀犯意；另前開診斷書固謂：左前胸之穿刺傷穿通胸大肌、肋間肌進入肋膜腔，造成左側肋膜腔積血，合併左側血胸，若不治療有生命危險等情，惟參諸被害人只有住院三天即出院，可見被告下手尚且輕微，且一般人身體之許多傷害疾病，倘不予治療都會有生命之危險，並不能憑該診斷證明，即認被告有殺人之主觀犯意。
（三）至被告雖於警訊中供陳：「如果不把他殺害的話，難消我心頭之恨」等語，惟亦供稱：「（你刺他幾刀，是否要致他於死？）三刀，不可能。」（見偵查卷第四頁背面、第五頁）於偵查中供陳：「只是要讓他受傷，教訓他一下而已。」（見偵查卷第十五頁背面）「（有無殺人？）我只是生氣才刺他的，我不知道會有這麼嚴重。」（見偵查卷第二十五頁背面），於原審審理中供稱：「因為他（指訊問之警察）問我值不值得，我後不後悔，我才說如果不殺掉難消心頭之恨，因為我當時很恨，如果不傷他一下，心頭的怨氣不知如何發洩，我只是要傷他，並沒有要殺他。」（見原審卷第三十二頁），於本院則供陳：「（問：為何在警訊中不殺他難消心頭之恨？）因為自己去投案，案發地點的警局把我載過去，我心慌意亂，緊張之下才這樣講沒有這種意思，我不知道這話這麼嚴重。」等語（見本院卷第二十四頁），佐以被害人受傷之位置及程度，及被害人於本院所稱：「被告沒有要殺我的意思，我住院時被告來照顧我，目前與被告仍住在一起，已和好一年多了」等語（見本院卷第二十四頁至二十六頁），足見被告所陳「如果不把他殺害的話，難消我心頭之恨」等語僅係一時氣憤之語，尚不能因此即認被告有殺人之主觀犯意，否則被告何以於被害人住院時，仍出面照顧？而被告如有殺人之故意，何以被害人於案發後，仍與被告同
五、綜上所述，本件尚無積極事證足證被告有殺人之故意，按諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告所辯其因一時氣憤，始出於教訓傷害之意而為前開行為，尚非全然無據，故被告犯罪行為應僅該當於刑法第二百七十七條第一項傷害罪之犯罪構成要件，尚難認為已合於公訴人所指殺人未遂罪之犯罪構成要件行為，亦堪確信。是核被告所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲被害人甲○○於警訊時既陳稱對被告乙○○不提出告訴（包括傷害及殺人未遂部分）（見偵查卷第七頁），於檢察官偵查中又未到庭提出告訴，依照前開說明，原審因而諭知不受理之判決（最高法院四十七年度台上第四十一號判例意旨參照），經核尚無不合。公訴人執持前詞，提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國九十二年九月十五日