裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年家上字第27號民事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度家上字第27號上訴人甲○○被上訴人乙○○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國96年4月30日臺灣高雄地方法院96年度婚字第93號第一審判決提起上訴，本院於96年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國47年元旦結婚，婚後育有二男一女。惟被上訴人於94年10月1日與伊口角爭執後即負氣離家出走，伊曾向被上訴人道歉，並予挽留，均未果，伊遂於94年10月20日向警局報案請求協尋，迄至95年被上訴人仍未返家，亦未與伊聯絡，行蹤不明。又伊罹患攝護腺癌，需人照料，被上訴人卻無故離家，棄身染重症之伊不顧，足見被上訴人無維持婚姻之意，而惡意遺棄伊於繼續狀態中，爰依民法第1052條第1項第5款之規定，請求判決准上訴人與被上訴人離婚。原審判決上訴人敗訴，上訴人於本院聲明廢棄原判決，准兩造離婚。
二、被上訴人則以：兩造結婚近50年，胼手胝足，伊為人洗髮美髮賺取小利，與上訴人共營家庭生活，未料上訴人自罹攝護腺癌後，性情大變，有妄想症，經常疑神疑鬼誣指伊與人通姦，並時常對伊口出惡言、責罵及侮辱，伊均一再包容，詎上訴人竟對伊暴力毆打且表明要趕走伊，伊無法忍受不得不暫時離家，但每逢假日伊會返回住處與舊識好友話家常，上訴人卻屢向警方報案誣指伊行蹤不明，令人氣結。又上訴人於95年4月4日因妄想症住院時，醫師要求上訴人須住院3個月，上訴人住院一個多月後，卻堅持出院而未治療痊癒，醫師懷疑上訴人有老人失智症之前兆，伊不願於此時離棄上訴人，伊希望上訴人就醫治療，待病情受控制後，伊自然就回家，伊並無遺棄上訴人之意。且伊從無作出對不起上訴人或家庭之事，晚年卻遭上訴人要求離婚，情何以堪。伊希望維持婚姻，不願離婚等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造於47年元旦結婚，現婚姻關係仍存續中，被上訴人於94年10月1日離家之事實，業據提出戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭，堪信屬實。上訴人以被上訴人惡意遺棄伊在繼續狀態中，依民法第1052條第1項第5款之規定，訴請判決離婚，惟被上訴人否認有惡意遺棄之行為，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點在於：被上訴人有無以惡意遺棄上訴人，在繼續狀態中之離婚事由一節。
四、按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之一方無正當理由，而與他方分居，固違背同居之義務，惟同法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居義務之主觀情事始為相當，最高法院著有40年台上字第91號判例。本件被上訴人於94年10月1日與上訴人發生爭執後，雖離家而與上訴人分居，惟查：證人即兩造所生次子 王志正 於原審證稱：「（94年10月1日被上訴人離家出走的經過你是否知道？）我知道。
我父母吵架，我父親將我母親趕走。爸爸一直懷疑我母親有外遇，父親在家常常用語言侮辱母親，媽媽隱忍多年，那次無法忍受，所以母親事實上到我家去住，但是我父親接著到我南屏路住處去吵，媽媽實在是無法忍受，因為這樣影響我和我鄰居的生活，所以我母親只好去台南，這段期間母親都有與我們聯絡，她也常常回去崇實新村，及上訴人住所去看朋友。」等語（見原審第31頁），是上訴人主張被上訴人無故離家後未返家，行蹤不明云云，顯不足採。又被上訴人主張上訴人罹患妄想症，於95年4月4日住院治療，已據提出財團法人台灣省私立高雄仁愛之附設慈惠醫院診斷證明書暨心理衡鑑轉介及報告單影本（本院卷第41至43頁）為證，且依該報告單所載，可知上訴人常與被上訴人發生爭吵，並懷疑被上訴人有外遇，多次將被上訴人趕走，會罵被上訴人，不覺得自己有做錯，有大男人心態等情，及該心理鑑衡結論認為：上訴人思考較為固著、僵化、固執己見，想法不易改變或動搖，懷疑被上訴人有外遇已達妄想狀態，因此常責備被上訴人等情，足認被上訴人辯稱上訴人有妄想症，時常懷疑伊有外遇並辱罵伊，伊無法忍受不得不暫時離家等語非虛。又上訴人否認其患有妄想症而不願治療，被上訴人則堅稱希望上訴人就醫治療，待病情受控制後，伊自然就回家等語；參以被上訴人於95年10月6日中秋節曾返家幫人燙頭髮，惟因細故與上訴人發生爭吵，次子王志正欲以機車將被上訴人載離時，上訴人上前拉下被上訴人並拿走被上訴人之皮包，雙方發生拉扯，兩造均受傷等情，為兩造所不爭，並有驗傷診斷證明書2份在卷可稽，且證人王志正於本院證述：媽媽是傳統女性，想要維持婚姻．．．我擔心媽媽如果現在回去會被爸爸打，我也要求爸爸去把病看好等情觀之，益證被上訴人目前不願與上訴人同居，係因上訴人不承認患有幻想症，致病情未受控制，被上訴人唯恐返家後再受上訴人之辱罵及毆打甚明。則被上訴人主觀上並無拒絕履行同居之義務，難認有惡意遺棄上訴人之情事。從而，被上訴人並無以惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之離婚事由。況夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻『互負』同居之義務」之規定自明，惟上訴人於本院陳稱伊目前不希望被上訴人回家與伊同居，被上訴人要回家，伊也不要被上訴人等語，顯見係上訴人執意與被上訴人離婚，並無與被上訴人共同生活，維持婚姻關係之真意，則上訴人以被上訴人不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法殊難謂合。
五、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款之規定，請求判決准其與被上訴人離婚，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。兩造其餘攻防及舉證，於判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月25日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴實應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年7月25日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第三審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並無法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。