裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1174號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1174號上訴人即被告甲○○
現羈押在臺灣高雄看守所選任辯護人 吳賢明 律師
黃淑芬 律師 王進勝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第248號中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25130號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹佰壹拾玖包（驗前毛重合計玖拾捌點參公克，驗前淨重合計捌拾貳點伍捌公克，驗後淨重合計捌拾貳點伍伍公克，純度佰分之伍拾玖點壹柒）、殘留有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋貳個，均沒收銷燬之；電子秤壹台、空夾鏈袋壹佰參拾柒個、非毒品殘渣袋貳個、大同品牌行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新台幣伍佰元，均沒收之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，其竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先於民國95年8、9月間某日，在不詳地點，以不詳代價向姓名年籍不詳人士販入甲基安非他命119包（驗前毛重合計98.3公克，驗前淨重合計
82.58公克，驗後淨重合計82.55公克，純度59.17%）後，伺機販賣毒品予不特定人，並以所持內裝0000000000號SI
M卡之大同牌行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，嗣於95年9月19日下午4時8分許，適有 黃立宏 以其所使用之行動電話0000000000號撥打甲○○上開門號，欲向甲○○購買新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1包，雙方乃約定在高雄縣鳳山市○○○路某處交易，於同日下午4時40分許，甲○○攜帶上開甲基安非他命其中之1包，騎乘車牌000-00
0號機車至約定地點，黃立宏亦騎乘車牌000-000號機車前往現場，2人見面後為避人耳目，再分別騎車轉進高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○弄○○號巷弄間進行毒品交易，甲○○於收取黃立宏支付之購毒價款500元後，即將所攜帶之甲基安非他命1包交予黃立宏，而完成該毒品交易，適掌握情資尾隨在後之員警 李忠益 、 袁慧傑 、 黃遇雄 等人即一擁上前以現行犯將其等逮捕，當場在甲○○身上扣得上開其所有對外連絡販毒用之行動電話手機1支（另尚查獲被告所有，然與本案犯行無關之行動電話5支）及販毒所得500元（另尚查獲與本案犯行無關之現金3700元）；另在靠近黃立宏機車旁之地上扣得黃立宏丟棄之甲基安非他命1包，嗣經警方出示搜索票要求至甲○○住處搜索，甲○○乃帶同警方前往高雄縣鳳山市○○路○○號6樓並以鑰匙打開鐵門後，發現搜索票上之地址錯誤而不願開門，經警實施緊急搜索，而在該處扣得上開販入之甲基安非他命118包、甲○○所有供販賣毒品分裝秤重毒品所用之電子秤1台、殘留甲基安非他命之殘渣袋2個，以及預備供分裝甲基安非他命之空夾鏈袋137個、非殘留毒品之殘渣袋2個（按：起訴書漏載上開殘渣袋4個），及與本案犯行無關之行動電話2支、電話聯絡簿4本、房屋租賃契約書1份等物，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，被告於原審96年4月12日審理時自白稱：伊願意認罪，伊承認有販賣毒品給黃立宏，扣案的甲基安非他命，包括在地上查到的及鳳東路63號6樓查到的，都是伊的。伊買這些甲基安非他命進來，就是為了要販賣，因為伊有欠人家錢。鳳東路63號6樓房東是乙○○，被查獲的時候是伊、丙○○、 陳祥慶 一起去租的，實際上在使用的是伊與丙○○，查到的甲基安非他命是伊買的，跟丙○○沒有關係。當天伊已經把毒品交給黃立宏了，也已經收錢，交易完成後警察才來的。查扣8支手機中大同牌外觀黑白色內裝門號0000000000支行動電話是供作販賣毒品聯絡的，電子秤是用來秤重分裝毒品販賣用的，空夾鏈袋是用來分裝毒品用的，現金中的500元是黃立宏交給伊購買毒品的價金等語不諱（見原審卷第86-97頁），核與證人黃立宏於95年10月26日偵訊中證述購買毒品之過程；證人黃遇雄、黃立宏於偵查中證述查獲之過程；證人乙○○於警詢及本院審理時證述被告承租及使用高雄縣鳳山市○○路○○號6樓等情大致相符，且有如事實欄所載扣案之甲基安非他命共計119包（驗前毛重合計98.3公克，驗前淨重合計82.58公克，驗後淨重合計82.55公克，純度
59.17%）、供被告販賣毒品分裝秤重毒品所用之電子秤1台、殘留甲基安非他命殘渣袋2個，預備供販賣分裝使用之空夾鏈袋137個、非殘留毒品之殘渣袋2個，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告8紙（見偵查卷第61頁、原審卷第28-34頁），及監聽譯文及監聽錄音帶在卷可稽，故被告上開自白，應與事實相符，而可採信。
二、另政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉，又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。故本案依被告自承販賣毒品之內容，以及證人黃立宏證述：係以每包500元之價錢向被告購買毒品等語，及被告甘冒遭到查緝判處重刑之風險而仍販賣等情觀之，顯見其有從中獲利之意圖甚明。綜上，本件被告意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。
三、按如意圖營利而販入第一級毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院90年度台上字第1668號判決意旨參照）。故被告意圖營利販入第二級毒品甲基安非他命119包後，嗣於上開時、地賣出其中1包，仍應僅論以1次販賣行為。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告犯罪事證明確而以論罪科刑，並非無見。惟查：⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第15
9條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外之情況及理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法（最高法院95年度台上字第3053號判決意旨參照）。原審判決適用通常訴訟程序，並於判決中採用被告以外之人黃立宏、黃遇雄、乙○○等人之偵訊筆錄等之審判外陳述，卻未於判決理由中說明其符合傳聞證據例外之情況及理由，尚有未洽；⑵被告意圖販賣而販入之毒品雖達119包之多，但驗前淨重為82.58公克，數量難謂眾多，且僅販賣出1包，得款500元，其犯罪情節亦非嚴重，原審認情節非輕而量處被告有期徒刑9年，量刑尚屬過重，尚有未洽；⑶再按販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，倘認有沒收必要，則不能適用該特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院96年度台上字第1877號判決意旨參照）。本案扣案經送驗後無毒品反應之空夾鏈帶
137個，雖業經被告供明係供分裝販賣毒品所用之物，但其均係尚未使用之新品，應係作為預備交貨所用，而屬供犯罪預備之物，依上開說明，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，原審判決依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，亦有違誤。被告上訴認原審判決量刑過重而指摘原判決不當，非無理由，另原審判決又有上開未洽之處，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品害人不淺，為圖一己利益，竟販入甲基安非他命伺機售出，嗣果於上開時地出售1次予黃立宏，而得款500元，但遭查獲之毒品驗前淨重為82.58公克，其數量尚非眾多，獲利不多，其犯罪情節尚非嚴重，犯後又於原審審理時及時坦承犯行，已有悔意，且教育程度僅國中肄業、家庭經濟狀況小康（參見警詢筆錄），又無其他前科犯行，其素行尚佳等，及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另扣案之第二級毒品甲基安非他命119包（重量純度均如前述）、殘留有第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋2個，除毒品本身係違禁物外，其包裝袋或殘渣袋上因殘留有些微毒品，客觀上無法析離，均應視同毒品，且因與被告本件販賣第二級毒品犯行有關，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬；另扣案電子秤1台，係被告販賣毒品分裝秤重毒品所用之物，其經送驗後雖殘留甲基安非他命，然依一般經驗客觀上與毒品仍可分離（最高法院93年台上字第4034號判決意旨參照），不能視同毒品予以沒收銷燬之，而應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另被告所有內裝0000000000號SI
M卡之大同牌行動電話1支（含SIM卡1張，該卡於租期屆滿後依電信實務，無須返還電信公司，亦應認係被告所有之物），係供被告對外連絡販毒犯罪所用之物，另扣案經送驗後無毒品反應殘渣袋2個，被告於本院審理時供稱：應係稀釋毒品用之葡萄糖等語，則其亦係供被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又因其均業已扣案，毋庸另為如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之諭知。另扣案空夾鏈袋137個，係被告所有供預備分裝所販賣之毒品使用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照），本案被告販賣毒品予黃立宏所得之對價為500元，係被告因犯罪所得之財物，應依前開規定宣告沒收之，且因已扣案，亦無不能沒收以其財產抵償之問題。另於被告身上查獲之現金3700元，並無證據證明係其販賣毒品所得，另扣案之其他物品，無法證明與本案犯罪有關，均不另行宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。另被告係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之罪，且經本院宣告逾有期徒刑1年6月之刑，雖犯罪在96年4月24日以前，但依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不予減刑，亦併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月25日
書記官黃玉珠附錄本案論罪條文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金。