臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第186號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第186號刑事判決

裁判日期：民國96年07月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第186號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2824號中華民國95年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5302號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案之注射針筒柒支、塑膠鏟管壹支沒收之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以89年度易字第1379號判處有期徒刑3月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經該院以90年度易字第125號判處有期徒刑10月確定。2案接續執行，而於91年6月8日縮刑期滿，翌日因縮短刑期執畢出監。又因施用毒品案件，經該院依89年度毒聲字第134號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復依該院89年度毒聲字第712號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年；又因執行強制戒治，已屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經依該院89年度毒聲字第5301號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，而於89年8月4日停止其處分出監；嗣經依該院89年度毒聲字第8358號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於90年5月28日執行完畢，翌日因執行完畢出監。另其於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經該院以92年度訴字第1716號判處應執行有期徒刑1年5月確定；因傷害案件，經本院以93年度上易字第22號判處有期徒刑10月確定；因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以92年度易字第1592號判處有期徒刑7月確定；上開3案嗣經定應執行有期徒刑2年8月確定，而甫於95年1月26日因縮短刑期假釋出監。詎仍不知悔改，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月某日起至同年5月18日晚間7時許止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路98之1號等處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於95年5月19日上午10時15分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路98之1號，為警搜索，扣得甲○○、 黃瑞景 、 彭新忠 所共有，供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒7支、塑膠鏟管1支。經其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、原審及本院審理時供認不諱，核與證人黃瑞景於警詢時證述之情節相符；且其經警採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有高雄縣政府警察局刑警大隊偵辦煙毒、麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月13日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷足憑；復有扣案之注射針筒7支、塑膠剷管1支及吸食器1組可資佐證。足徵被告之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。
二、查被告於89年間因施用毒品案件，經原審法院依89年度毒聲字第134號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，復依該院89年度毒聲字第712號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年；又因執行強制戒治，已屆滿3月，其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經依該院89年度毒聲字第5301號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，而於89年
8月4日停止其處分出監；嗣經依該院89年度毒聲字第8358號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，而於90年5月28日執行完畢，翌日因執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。其於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之罪，犯罪事證明確，其所為顯與該條例第23條第2項之規定相符，應予依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，手段相同，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定論意一罪（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯《最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照》）。又被告於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以89年度易字第1379號判處有期徒刑3月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經該院以90年度易字第125號判處有期徒刑10月確定。2案接續執行，而於91年6月8日縮刑期滿，翌日因縮短刑期執畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑（不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，新法並無有利之情形，新舊法比較之結果，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑）。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告數次施用第一級毒品犯行，均係在95年7月1日刑法修正廢除連續犯之前所為，應依連續犯之規定論以一罪，原審認被告上開數施用行為係屬集合犯之一罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告又於95年10月21日1時許，施用第一級毒品海洛因1次，與上開論罪部分有裁判上一罪，為起訴效力所及，原審漏未裁判，指摘原判決不當。惟本件被告上開論罪部分與檢察官上訴所指之被告犯行間，相距長達5月之久，依一般社會通念觀之，難認其與上開論罪科刑部分有何單一犯罪決意或概括犯意，自無裁判上一罪關係，而應為併罰之關係甚明。檢察官此部分之上訴固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。審酌被告有多次施用毒品之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，而施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，被告經觀察、勒戒、強制戒治後，仍一再施用毒品，足見其戒毒意志不堅，自制力不佳，應有入監矯治之必要，惟念及被告施用毒品，戕害己身，尚未直接害及他人，且犯後已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪在96年4月24日之前，符合減刑之條件，又無不能依法減刑之事由，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1。扣案之注射針筒7支、塑膠剷管1支，為被告所有且係供施用第一級毒品海洛因所用之物，此據被告供承在卷，爰依刑法第38條第
1項第2款規定，宣告沒收之。
五、被告所犯施用第二級毒品罪部分，業經本院前審判決確定；而檢察官移送本院前審併辦部分，經本院前審退回檢察官另行偵查後，並未移送本院併予審理，爰均不予論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第
2款、修正前刑法第56條、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月25日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。