裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第513號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：家庭暴力之傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第513號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王國論律師上列上訴人因被告家庭暴力之傷害案件，不服臺灣高雄地方法院95年度簡上字第1439號中華民國96年4月20日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7443號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○為夫妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，渠2人感情向來不睦，甲○○於民國（下同）95年1月17日下午3時45分許，前往高雄市○○區○○○路○○○號被告上班處所，欲與被告談論離婚事宜，過程中2人發生口角爭執，被告竟萌生傷害人身體之犯意，持辦公桌上之印台丟擲甲○○之臉部，繼以腳踢甲○○之大腿，致甲○○受有臉部紅腫、右膝、右大腿瘀青之傷害，因認被告涉有刑法第277條第1項普通傷害罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有傷害罪嫌，無非係以：⒈證人即告訴人甲○○之證詞，⒉高雄市立聯合醫院診斷證明書及受理家庭暴力事件驗傷診斷書及診斷證明書各1張為其論據。然訊據被告 蔡銀球 堅決否認有何傷害犯行，辯稱：伊當日係拾起地上之錄音帶盒子回丟告訴人，丟中其腹部，因告訴人向伊衝過來，伊為防止告訴人又亂丟東西，始抱住告訴人，並未以腳踹告訴人身體等語。經查：
㈠告訴人於95年1月17日下午前往被告任職之台灣票據交換所
高雄市分所理論，被告即請該交換所之副主任 孫濱娥 及幹事 陳德增 陪同在場，其4人即在2樓之交換場一隅之長桌坐下，由孫濱娥陪同告訴人坐在一側，陳德增陪同被告坐在另一側，桌上只有告訴人帶來之錄音帶，並無印台，因被告與告訴人一言不合，告訴人即起身拿取錄音盒丟中被告之左臉頰，被告乃自地上拾起錄音盒丟回告訴人，而丟中告訴人之腹部，告訴人即衝向被告，被告馬上抱住告訴人，被告並無用腳踹告訴人之身體，後來孫濱娥拉開告訴人，陳德增拉開被告，被告即自行離開，陳德增則送告訴人下樓離去，此後未再發生異狀，告訴人離開時，看不出臉上有何傷勢，衣服亦未見凌亂等情，業經證人孫濱娥、陳德增於原審審理時證述明確，且互核一致（見原審卷第74-79頁），又與被告於偵查及原審審理時所辯相符（見偵卷第19頁、原審卷第35頁），再審酌上開2證人雖為被告之同事，但與告訴人則並無仇怨，當無冒刑法偽證罪責之風險而故為迴護被告之證詞之理？故尚難認上開2證人所證，有何不能採信之處。再依上開
2證人所證，被告固曾以錄音帶盒丟擲告訴人之腹部，惟據告訴人提出卷附之高雄市立聯合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及診斷證明書所載，告訴人之胸、腰、腹部均未見受有任何傷害，足認被告朝告訴人丟擲錄音帶盒之行為，並未致告訴人受有任何傷害。再依證人孫濱娥及陳德增之證述，現場除告訴人攜帶之錄音帶外，桌上並無印台，被告係因告訴人以錄音盒丟中其左臉頰受傷，始回丟錄音盒而丟中告訴人之腹部未成傷，且係告訴人衝向被告，被告乃抱住告訴人，然被告並未以腳踹告訴人，告訴人離去時並無異狀，臉上亦無傷勢等情應可認定，則此與告訴人之指訴稱：遭被告丟擲印台傷及臉部，與被告衝向前以腳踹其身體云云之指訴，並不相符，故告訴人之指訴尚難遽予採認。
㈡再參以告訴人於95年1月17日下午6時20分警詢時陳稱：被
告當場拿起桌上印台丟向伊的臉，伊閃過，他就直接衝向伊，腳就踹向伊腰際，當場被他2位主管攔住，伊就來婦幼警察隊接受詢問筆錄云云（見警卷第5頁），然告訴人於翌日凌晨2時5分許，前往高雄市立聯合醫院大同院區就診時，係主訴「右臉、右大腿痛」等語（見警卷第7頁），則此顯與其於警詢時指訴臉部未受傷之情不符；另告訴人當日離開票據交換所時並無異狀，未見受傷乙節，業據證人孫濱娥、陳德增證述如前，則告訴人之上開診斷證明書內所載：主訴右臉痛云云，既與其於警詢時之指訴不合，又與目擊證人孫濱娥、陳德增之證述相左，則該等傷勢是否係被告所造成，即非無疑；另依高雄市政府警察局女子警察隊處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表所載，其受理時間為95年1月17日下午5時45分許，並記載告訴人腰部以下紅腫等語（見警卷第8頁），以及高雄市立聯合醫院診斷證明書記載告訴人右大腿淤青3X3公分等語之傷勢（見警卷第7頁），核上開所認定之被告持錄音盒（原審判決誤載為印台，應予更正）回丟告訴人而丟中告訴人腹部乙節，固據被告供承在卷，且與在場目擊證人孫濱娥、陳德增之證述一致，惟並未因此造成告訴人之腹部受傷，已如前述，再依上開2證人所證，被告與告訴人在上開時、地之爭執，則係發生於00年
0月00日下午2時30分許，則於相隔數小時後，如上開診斷證明書所載告訴人右大腿之傷勢，是否係被告於上開時、地以腳踹告訴人而造成，亦有疑義，是亦不能以該診斷證明書而遽認被告犯行。
㈢又告訴人甲○○雖又於原審審理時證稱：被告就拿著桌上的
印台丟向伊，伊被印台丟中，然後被告衝過來踹伊的大腿，當場沒有人拉住被告云云（見原審卷第71至72頁），但上開所證，與證人孫濱娥、陳德增前開所證：桌上並無印台，因被告與告訴人一言不合，告訴人即起身拿取錄音盒丟中被告之左臉頰，被告乃自地上拾起錄音盒丟回告訴人，而丟中告訴人之腹部，告訴人即衝向被告，被告馬上抱住告訴人，被告並無用腳踹告訴人之身體，後來孫濱娥拉開告訴人，陳德增拉開被告，此後未再發生異狀等語（見原審卷第74-79頁），並不相符，另上開調查紀錄表及診斷證明書又不能認確與告訴人上開指證相符，參諸上開說明，尚不能以告訴人不利於被告之指訴，即遽認被告犯行。
㈣另檢察官依告訴人之聲請而請求法院調取台灣票據交換所高
雄分所之錄影證明案發經過、傳喚高雄市政府警察局女子警察隊處理本案之員警證明告訴人受傷情形、以及將被告、證人及告訴人均送測謊鑑定，以證明陳述之真實性云云。然上開錄影業經原審函調，經台灣票據交換所高雄市分所以96年
2月15日以台票高字第0386號函覆：未裝設任何攝影設備，無法提供等語（見原審卷第48頁），故此部分不能調查；另告訴人前往高雄市政府警察局女子警察隊時所受傷勢情形，業經記載在上開調查紀錄表內，已如上述，故此部分待證事實亦已臻明暸而無再調查之必要；再聲請測謊鑑定部分，則既業經本院對上開證人之證述是否屬實已為判斷，則此部分亦無再以此方法為調查之必要，均併此敘明。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，均無法據以採為被告不利之認定，且未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自尚不足以證明被告確有傷害之犯行。此外，又查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條及最高法院判決意旨之說明，被告之犯罪自屬不能證明。
六、原審因而以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年7月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年7月26日
書記官黃玉珠