臺灣高等法院103年度侵上訴字第328號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第328號刑事判決

裁判日期：民國103年12月17日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第328號上訴人即被告 曾國雄 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第134號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3181號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院以96年度訴字第298號判決判處有期徒刑八月確定，又因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以97年度訴字第151號判決判處有期徒刑1年4月確定，上開案件接續執行後，於民國98年11月20日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○於101年底至102年初，透過網際網路認識代號0000-000000號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○），嗣於101年5月31日邀約甲○於當天晚上9時許至基隆火車站見面。甲○依約到場後，丙○○即駕駛車號不詳之黑色自小客車載甲○及丙○○之友人離去。途中丙○○之友人先行下車後，丙○○先將甲○載往至新北市鶯歌區某處向其過世之親戚燒香，之後駕車將甲○載往附近一處停車場內，即意圖為自己不法所有並基於強盜強制性交之犯意，將甲○所坐之副駕駛座位置放平後，違反甲○之意願，跨坐在甲○身上，並以身體及雙手力量壓制甲○，隨即解開甲○衣物，再強行將其生殖器插入甲○之陰道內，即以此強暴方式對甲○強制性交一次。復向甲○恫稱其有殺過人，且車上有放刀子等語，命甲○將身上之現金約新臺幣（下同）一千餘元、行動電話兩具（門號詳卷）及平板電腦一具留下，再接續恫嚇其有朋友跟在車後，若甲○下車時大聲喊叫，其朋友會對甲○作何事，其不知道等語，至使甲○心生畏懼不能抗拒，而將前開物品交出。嗣丙○○將甲○載往新北市○○區○○路附近之堤防邊命甲○下車後，即駕車離去。甲○下車後向附近店家求援，在店家協助下招來由 張淙凱 所駕駛之計程車將甲○載往其工作地點後，由甲○同事協助報警處理，並從甲○陰道所採集精子細胞檢出之DNA比對後發覺與丙○○之DNA型別相符，而循線查悉上情。
三、案經甲○訴由新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即告訴人甲○（於本案原審審理中記載為A女）於警詢中所為之陳述係被告丙○○以外之人於審判外之陳述，依上開規定即不得作為證據。
(二)復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人甲○於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，並於原審審理時到庭就其於偵查中所為之證述接受被告及辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。且其於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦得認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是由上情觀之，證人甲○於偵查中向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，具有證據能力。
(三)證人張淙凱於警詢中所為之證述及警員 洪光輝 所製作之職務報告書，雖亦係被告以外之人於審判外之陳述，然經原審及本院於審判期日調查證據時提示被告、辯護人並告以要旨後，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且經審酌證人張淙凱僅係單純到場載客之計程車司機，警員洪光輝亦僅係經告訴人報案後方辦理此案之警員，前與被告、告訴人互不相識，彼此間亦無怨隙或其他利害關係，衡情應無構詞誣陷被告之動機，是證人張淙凱於案發後記憶猶新之際所為之證述，及警員洪光輝依法執行職務後所製作之職務報告，可信性甚高，如引為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，即得作為證據，合先敘明。
二、認定被告犯罪事實之證據及理由：
(一)訊據被告固坦承與告訴人甲○於網路上結識，並於101年5月31日晚間9時許約出見面後曾與甲○發生性行為等事實，惟矢口否認有強盜強制性交之犯行，辯稱：甲○係援交妹，伊當天與甲○係約好性交易，雙方原本約好兩個小時兩千元，但因伊於性交易結束後嫌甲○長相不好看所以只給甲○五百元，甲○因此與其發生爭吵，可能因此挾怨報復誣指其強制性交，又伊並未取走任何甲○之財物云云。
(二)查被告與告訴人甲○係透過網際網路結識，於101年5月31日晚間9時許在基隆火車站附近見面後，被告即駕車搭載甲○離去，後被告曾在車上對甲○為性行為等事實，為被告所供承不諱，核與證人即告訴人甲○於偵查及原審審理中就此部分所為之證述相符，並有內政部警政署刑事警察局101年10月3日刑醫字第0000000000號鑑定書一份附卷可稽，是此部分之事實堪以認定。
(三)關於被告係以強暴手段對甲○強制性交部分，證人甲○於偵查中明確證稱：「被告把副駕駛座壓平，他整個人壓在我身上（被害人流淚），之後被告開始扯我的衣服，他先解開我的衣服，後來他脫下面的褲子，拉我的手去幫他自慰，之後就把生殖器插入我的生殖器，我想抵抗，但是被告力氣很大，我想要把他推開，我跟他說不要，我有掙扎。」等語（參見102年度偵字第3181號偵查卷第75頁正反面），核與其於原審審理中就此部分所述：「他整個身體壓過來，跨在我身上，過程中我有跟他講說我不要，我有跟他掙扎，但沒辦法掙脫，因為他力氣很大，且門也被鎖住了。」等語相符（參見原審卷第64頁），且於偵查中及原審審理中敘及被告將生殖器進入伊生殖器部分時，均有當庭哭泣之反應（參見原審卷第61頁），具有性侵害案件被害人受創後之特徵。又甲○脫困後係搭乘計程車回到基隆上班處所，路途中曾借用該計程車司機之行動電話撥打予公司同事（姓名年籍詳卷），因當時甲○未記下車號，故警方係透過該同事行動電話內之受話紀錄查出該名司機為證人張淙凱乙節，有警員洪光輝之職務報告一紙在卷可按（參見原審卷第122頁）。而證人張淙凱於原審審理中亦證稱：「那天她打電話叫車，我去載，那個女生上車之後一直哭，跟我借手機，我問她發生什麼事情，她說她被網友強暴，身上手機、財物都被拿走，我載她到基隆。（檢察官問：當時她是在哪裡上車？○○○區○○路的堤防附近。……（檢察官問：她如何付車資？）她打電話聯絡朋友，我載她到她朋友工作的加油站，她的朋友給她錢，她付車資，車資應該是九百元左右。…她在車上一直在哭。」等語（參見原審卷第53、54頁），可徵甲○於案發後不久即向證人張淙凱哭訴其遭網友強制性交，此亦符合性侵害被害人受創後之反應甚明，是甲○上開所證顯然具有高度之可信性無疑。
(四)再就被告強盜財物部分，證人甲○於偵查中即向檢察官明確證稱：「被告停在那邊跟我說，說他有打電話給他朋友，叫我把身上的現金、手機留下，…我有哭，被告就很兇的叫我 安靜 ，還跟我說他有殺過人，…還跟我說他朋友在後面，如果我叫的話，他朋友會對我做什麼他不知道，我覺得他有在威脅我。被告最後拿走我身上的現金、手機兩支、一個平板電腦。…（檢察官問：被告拿走你多少錢？）約一千元左右。」、「（檢察官問：被告叫你把東西留下來時說什麼？）被告有打電話給他朋友，跟我說他有朋友在後面，他車上有放刀子，他有殺過人，我聽到這些話感到很害怕。」等語（參見上開偵查卷第75頁背面、第76頁），核與其於原審審理中就此部分所述：「（檢察官問：被告稱他沒有拿妳的現金或財物，有何意見？）最好是沒有拿，被告那時候還威脅我，在修車廠的時候他叫我不要哭，因為我被他強暴我有哭，叫我把身上所有的手機、平板電腦、所有錢財都拿出來，他說如果我再哭的話，他車上有一支刀，他說他上個禮拜就有殺人了，當時我聽了很害怕，所以把錢財跟手機都拿出來交給他，他叫我下車的時候不准叫，不然他朋友會在外面，會對我怎麼樣，他不負責任。」、「（審判長問：妳會照他的話把身上平板電腦及手機留下來的原因是什麼？）因為他說他車上有刀，且他殺過人，且他有吸毒，我會害怕，當然想說東西給他之後我趕快下車。（審判長問：當被告這樣講的時候，妳覺得妳有辦法反抗他，可以不用把東西給他就平安的下車嗎？）沒有辦法反抗他。」等語相符（參見原審卷第
56、58、64、65頁）。證人張淙凱於原審審理中亦證稱甲○當時上車後即向伊借手機，且稱身上手機、財物均被拿走等情，業如前述。參以甲○所稱遭被告所取走之行動電話所搭配0930XXXXXX門號（號碼詳卷）於101年6月1日清晨5時55分53秒即掛失，另具行動電話所搭配0980XXXXXX門號（號碼詳卷）亦係於101年6月1日當天即掛失乙節，有亞太電信103年2月19日函文及遠傳電信股份有限公司103年2月21日遠傳（發）字第00000000000號函所附掛失紀錄各一份附卷可參（參見原審卷第115至117頁），可徵甲○係於離開被告後數小時內即掛失該兩具行動電話所搭配之門號，若甲○對被告有所怨隙而欲誣陷被告，則其誣指遭被告強制性交即可，何須額外誣指被告強取其財物？縱使欲誣指被告強取其財物，則其大可指稱遭被告取走現金或行動電話一具即可，何須一連掛失自己所使用之兩個門號來誣指被告，徒增自己使用行動電話之不便？況其當時乃係由證人張淙凱載送到工作處所後由同事代付車資，業如前述，則其若果係誣陷被告，指稱被告取走其行動電話即可，又有何必要指稱被告亦取走其現金，使其必須回到工作地點麻煩同事代付車資，並因此使其遭強制性交之事於工作處所曝光？是由上情觀之，證人甲○此部分所述除符合遭強盜被害人立即掛失門號之反應外，其冒著遭強制性交之事於工作處所曝光之風險由同事代付計程車資等情，亦與欲誣陷他人者之行為模式不同，而與遭強制性交被害人驚魂未定之際無暇多想之情形相符，並有前述證人張淙凱之證詞及掛失紀錄可資佐證，顯然可採，是被告案發當時確曾取走甲○之行動電話兩具、平板電腦一具及現金約一千元無疑。至甲○於警詢中雖僅提到現金及行動電話遭被告取走，未提及平板電腦，然查甲○係於101年6月1日清晨6時15分許製作警詢筆錄，當時距離案發時間不過數小時，在受害人驚魂未定，且本案之重點乃為其遭強制性交之情形下，一時疏未提及平板電腦亦遭取走，亦屬情有可原，實難以此認甲○此部分之證述具有瑕疵甚明。據此，甲○與被告不過係網路上結識之朋友，又豈會無端將行動電話及平板電腦、現金等物交予被告？行動電話或平板電腦可能一時遺忘在車上，皮包內之現金又豈會單獨掉出皮包遺留在車上？此可徵甲○前述係因遭被告以前開言語脅迫，方被迫將該等財物交給被告乙節，堪以採信。
(五)被告雖辯稱其係與甲○相約性交易，且係因其將價錢由二千元殺價到五百元之故而與甲○發生爭吵云云，然查被告於偵查及原審審理初期均稱係與甲○在基隆火車站附近之賓館進行性交易（參見上開偵查卷第92頁及原審卷第36頁、第69頁），嗣於原審審理終結前復又改稱係與甲○在新北市三重區堤防附近某停車場內之車上進行性交易，前後所述已有出入，且可能係因應證人張淙凱關於甲○上車地點部分之證詞而更改供詞。然若被告果係與甲○進行性交易，何以從基隆遠赴三重地區或證人張淙凱所指甲○上車地點○○○區○○路附近進行性交易，此亦不合情理，況若進行性交易，理應會使用保險套，然被告竟自承並未使用保險套（參見上開偵查卷第92頁），且由甲○陰道內能檢出被告精子細胞乙節，亦可徵被告確未使用保險套，實亦悖於性交易之常情。再者，依上開證人張淙凱所述，甲○上車時即稱財物被拿走，係抵達工作地點後由同事代付車資約九百元，若被告果曾交付甲○五百元且未取走甲○身上現金，則甲○何以要如此狼狽邊哭邊向證人張淙凱借電話撥打予同事商借車資？此均顯見被告所稱不符情理，令人無從採信。是綜合上開證人張淙凱所證、證人甲○所證、證人甲○案發後在證人張淙凱面前及當庭應訊之受創反應，暨當時被告竟未使用保險套與被告取走甲○之財物等情，可知被告所述性交易乙節實不可採信，應以證人甲○所述為真，至為灼然，即被告確實有以前述強暴手段對甲○為強制性交犯行，亦堪認定。另辯護人質疑甲○搭乘證人張淙凱之計程車時，有數名男性陪同等車部分，甲○於原審審理中已明確證稱其當時下車後係向附近汽車修理廠求援，請求幫忙叫車，汽車修理廠有兩個人陪伊等車等語（參見原審卷第56頁），且若係該等陪同等車人士對甲○施暴，甲○逕行報警至該汽車修理廠逮捕加害者即可，又有何必要誣指被告？是辯護人此部分之質疑，並無可採。
(六)按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪，最高法院30年上字第668號判例意旨可資參照。經查，本案中告訴人甲○遭被告以前述強暴方法強制性交後，已難認其得以抵抗被告，被告復以其有殺過人，且車上有放刀子，並有朋友跟在車後，朋友會對甲○作何事，其不知道等語，恫嚇甲○，客觀上自足以壓抑甲○之意思自由，惟恐被告或其朋友會持刀械等兇器傷害甚至殺害甲○。甲○於原審審理中即明確證稱：「（審判長問：妳當時感覺如何？）很害怕，因為他說他車上有刀，上禮拜有殺過人。（審判長問：妳會照他的話把身上平板電腦及手機留下來的原因是什麼？）因為他說他車上有刀，且他殺過人，且他有吸毒，我會害怕，當然想說東西給他之後我趕快下車。（審判長問：當被告這樣講的時候，妳覺得妳有辦法反抗他，可以不用把東西給他就平安的下車嗎？）沒有辦法反抗他。」等語（參見原審卷第64、65頁），顯見被告此部分所為，顯已達脅迫之程度，至使甲○在不能抗拒之情形下而交付上開財物，非僅屬恐嚇行為，當無疑義。至被告當時雖曾讓甲○抄寫行動電話通訊錄內之電話及保留證件、化妝品，只不過是在甲○求情後之一念之仁，在被告當時已以其先前之強暴行為及之後之脅迫行為完全壓制甲○之意思自由情形下，其若不同意甲○之請求，甲○亦無從抗拒，尚不能因此即認甲○尚時仍保有是否交付財物之意志自由，附此敘明。
(七)綜上所述，被告所辯均非足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：
(一)按刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯，最高法院101年度台上字第2405號判決要旨可資參照。查告訴人甲○係在經被告以前述強暴方式壓制後遭強制性交得逞，身心猶處於非常恐懼之狀態下，再經被告以前述言語脅迫而不能抗拒，顯見被告係在對甲○為強制性交行為後，續利用原強制性交之強暴狀態，在同一地點，緊接對甲○為強盜行為得逞，該強制性交及強盜二犯行間，時間上有銜接性，地點上同一，二者間具有密切關連，自應成立結合犯。故核被告所為，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪。又上開強盜強制性交罪係結合犯，屬於特別規定，自應優先於刑法第221條第1項強制性交罪及同法第
328條第1項之強盜罪而適用。另檢察官起訴意旨就被告所為強盜犯行部分認甲○之意思自由未被全然壓制而僅成立刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，容有未洽，業如前述，惟此部分之基本事實同一，原審復已於審判中告知被告可能變更法條之旨，使被告得以行使訴訟上之防禦權，公訴檢察官亦同認被告所為應屬強盜強制性交罪之結合犯（參見原審卷第91頁之論告書），爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為上開強盜強制性交罪。
(二)被告前因違反職役職責案件，經國防部南部地方軍事法院以96年度訴字第298號判決判處有期徒刑八月確定，又因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以97年度訴字第
151號判決判處有期徒刑一年四月確定，上開案件接續執行後，於98年11月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按。被告受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，就有期徒刑部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，死刑及無期徒刑部分則依法不得加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第332條第2項第2款、第47條第1項之規定，及審酌被告有竊盜等多項前科，且於本案發生前已有因強制性交案件遭判刑確定之紀錄，有上開被告前案紀錄表一份在卷可參，素行不佳，不知悔改，其為逞一己私慾，竟以強暴方式性侵害告訴人甲○，造成甲○身心嚴重受創與恐懼，時隔一年餘至原審作證時，仍有明顯之創傷反應，且被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟於強制性侵得逞之後，復以強盜手段奪取甲○財物，手段惡劣，所生之危害重大，危害社會治安甚鉅，暨被告犯罪後猶否認犯行，毫無悔意，甚至誣指甲○為援交妹，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑11年。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，並指摘原判決量刑過重；辯護人為被告辯稱：「強制性交的部分，原本是性交易，原本兩千元後來降價壹仟元，被告也坦承有與甲○發生性關係，可能降價有違反對方的意願，但也不可能構成強制性交。強盜的部分，從卷證資料顯示被告只有叫甲○留下東西，沒有達到完全不能抗拒之情形，所以只有恐嚇取財，所以兩罪應該切割來看，本件非結合犯」云云。惟查告訴人甲○係經被告以強暴方式壓制後強制性交得逞，其身心處於恐懼狀態下，再經被告恫稱其有殺過人，且車上有放刀子等言語脅迫，況時值夜晚又四下無人，被害人孤立無援，對其人身安全造成緊迫之危險，衡情足以抑制被害人自由意志，至其身體上或精神上顯已達於不能抗拒之程度，自該當於刑法強盜罪之要件。而被告係在對甲○為強制性交行為後，續利用原強制性交之強暴狀態，在同一地點，緊接對甲○為強盜行為得逞，該強制性交及強盜二犯行間，時間上有銜接性，地點上具有密切關連，應論以結合犯，辯護人上開辯解，尚非可採，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官彭政章法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國103年12月17日