裁判字號：臺灣南投地方法院106年訴字第79號民事判決
裁判日期：民國106年04月27日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記
臺灣南投地方法院民事判決106年度訴字第79號原告 邱春菊 訴訟代理人 李淵源 律師被告 林仕杰 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟陸佰玖拾元，由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張方面：㈠原告係訴外人 陳泰山 、 陳坤裕 （下稱陳泰山、陳坤裕）之債
權人，有本院99年度司執字第13609號債權憑證可稽；而陳泰山、陳坤裕共有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），應有部分各4分之1，陳泰山、陳坤裕於民國84年間以渠等所有系爭土地應有部分提供予被告設定擔保債權總額新臺幣（下同）150萬元之抵押權，約定存續期間自84年11月1日至85年11月1日、清償日期為85年11月1日，並由南投縣竹山地政事務所於84年11月2日以竹地登字第000000號辦理抵押權設定登記（即如附表所示之抵押權，下稱系爭抵押權）。惟被告於辦理上開抵押權設定登記時並未交付150萬元之借款予陳泰山、陳坤裕二人，陳泰山、陳坤裕既未向被告借款，則系爭抵押權所擔保之債權即不存在，系爭抵押權之登記自屬無效，從而，陳泰山、陳坤裕自得本於所有權之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
㈡再者，本件抵押權擔保之債權清償期為85年11月1日，至100
年10月31日已屆滿15年，且被告亦未行使其請求權，則系爭抵押權所擔保之債權請求權已因15年不行使消滅。又依民法第880條抵押權之除斥期間為5年之規定，系爭抵押權已因5年除斥期間經過未實行而消滅，是縱使被告確曾給付150萬元之借款予陳泰山、陳坤裕二人，渠二人亦得以系爭抵押權已因5年除斥期間經過未實行而消滅為由，本於所有權之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權之登記。
㈢系爭抵押權既因所擔保之債權不存在而無效或因5年除斥期
間經過未實行而消滅，而原告為陳泰山、陳坤裕之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然陳泰山、陳坤裕怠於行使其權利，而不請求塗銷抵押權設定登記。從而，原告自得依民法第242條前段之規定代位陳泰山、陳坤裕請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈣並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第280條第1項、第3項定有明文。本件原告主張其為陳泰山、陳坤裕之債權人，系爭土地為陳泰山、陳坤裕所共有，應有部分各4分之1，並由陳泰山、陳坤裕將其等就系爭土地之應有部分各1/4於84年11月2日以竹地登字第000000號辦理設定系爭抵押權登記予被告，惟被告於辦理系爭抵押權設定登記時並未交付150萬元之借款予陳泰山、陳坤裕二人，系爭抵押權因所擔保之債權並不存在而無效等事實，業經本院於106年3月20日、106年3月31日分別將本件起訴狀繕本、106年3月28日準備程序期日、106年4月25日言詞辯論期日之通知書送達於被告住所，堪認已於相當時期合法通知被告，而被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何狀就原告上開主張為爭執，依前揭規定，應視同自認。
㈡按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。民法第860條、第861條分別定有明文。次按，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。又按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第767條第1項中段、第242條前段亦分別定有明文。經查：
⒈被告並未就系爭抵押權所擔保之債權存在事實，提出任何
證據資料或說明，該債權應不存在乙節，亦經認定構成自認而認定如上述，則依前揭最高法院103年度台上字第393號判決意旨，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
⒉系爭土地為陳泰山、陳坤裕所共有，應有部分各4分之1，
陳泰山、陳坤裕均為抵押人，其等依前揭民法第767條第1項中段規定，自得請求被告塗銷系爭抵押權。
⒊又陳泰山、陳坤裕除系爭土地外，僅陳坤裕名下尚有1985
年份三陽廠牌汽車乙部，其二人名下別無其他財產，有本院調取稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（見本院卷第36至39頁），故陳泰山、陳坤裕怠於請求被告塗銷系爭抵押權，對於原告債權之實現顯有妨害，原告為保全其債權，自得依民法第242條規定，代位陳泰山、陳坤裕請求被告塗銷系爭抵押權。
㈢再按，請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定。民法第125條定有明文。復按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。本件系爭抵押權所擔保之債權縱使確係存在，惟其清償日期為85年11月1日，被告並未抗辯有任何中斷時效事由存在，則依前揭民法第125條規定，其消滅時效於100年10月31日屆滿，依前揭民法第880條規定，系爭抵押權於所擔保之債權時效完成後之5年間即至105年10月31日止，亦因被告不實行抵押權而抵押權歸於消滅，則陳泰山、陳坤裕怠於請求被告塗銷系爭抵押權，對於原告債權之實現顯有妨害，原告為保全其債權，亦得依民法第242條規定，代位陳泰山、陳坤裕請求被告塗銷系爭抵押權，附此說明。
五、綜上所述，原告主張被告與陳泰山、陳坤裕間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，既經本院於相當時期合法通知被告，而被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，應視同自認，則系爭抵押權即因而失所附麗，從而，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位陳泰山、陳坤裕請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國106年4月27日
民事第一庭法官黃立昌附表：
┌─┬───────┬───┬───┬────────┬────┬────┬────┐│編│供擔保之土地│設定│抵押│他項權利種類/│設定│擔保債權│││號│（系爭土地）│義務人│權人│日期及登記文號│權利範圍│總金額/│登記機關││││││││清償日期││├─┼───────┼───┼───┼────────┼────┼────┼────┤││南投縣竹山鎮│陳泰山│被告│抵押權/│2分之1│150萬元/│南投縣││１│仁德段384地號│陳坤裕│林仕杰│84年11月2日竹地││85年11月│竹山地政││││││登字第007572號││1日│事務所│└─┴───────┴───┴───┴────────┴────┴────┴────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月28日
書記官