裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上字第156號民事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上字第156號上訴人即原告漢翔航空工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 吳小燕 律師
李育錚 律師 林世勳 律師上訴人即被告大昶有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 蔡金保 律師上訴人即被告安泰保全股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 郭隆偉 律師被上訴人即被告丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年5月19日臺灣 雲林 地方法院第一審判決(98年度訴字第1445號)各自提起上訴，本院於99年11月2日辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事審及理由
壹、程序部分本件被上訴人即被告丙○○（下稱被上訴人丙○○）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰准依 上訴人即原告漢翔航空工業股份有限公司（下稱上訴人漢翔公司）之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、上訴人漢翔公司主張：
(一)上訴人漢翔公司為訴外人臺灣電力股份有限公司位於雲林縣麥寮鄉「風力發電機組新建工程」之承攬人，上訴人即被告大昶有限公司（下稱上訴人大昶公司）為上訴人漢翔公司承攬上開工程之下包廠商，兩造於96年7月23日簽立「漢翔航空工業股份有限公司工程採購承攬契約」(下稱系爭承攬契約，依合意之施工規範第2.6條約定，系爭工程使用之器材在正式驗收前之裝運、儲放、保管皆屬上訴人大昶公司之責任。被上訴人丙○○則為上訴人大昶公司員工，工作為風力發電機組設備(含塔架)之運輸吊裝及施工。上訴人漢翔公司為維持上開工地現場之財物、人員安全，乃與上訴人即被告安泰保全股份有限公司（下稱上訴人安泰公司）於97年8月19日簽訂「漢翔公司97年度保全警衛勤務採購案」合約(下稱系爭保全警衛契約」，並於該契約附註四約定，就契約未盡事項，依招標案號LPS-960040臺灣銀行股份有限公司辦理中央政府各機關、學校、國營事業97年度保全(警衛勤務)集中採購共同供應契約之條款規定辦理，故上訴人安泰公司乃受任於上訴人漢翔公司以負責施工基地之保全警衛勤務。上訴人漢翔公司承攬風力發電機組新建工程後，乃向訴外人日本商TrCTOYOTATSUSHOCORPORATION（下稱T.T.C）採購訴外人丹麥Ves-tas公司設計之風力發電機組，並由訴外人Vestas公司協助上訴人漢翔公司組裝風力發電機組，依上訴人漢翔公司與訴外人日本商TTC之間所簽訂之「WINDTURBINEPURCHASEAG-REEMENT」(風力發電機組採購合約)第3.5條約定:「Contra-ctor,sTools,PartsandEquipment:TheEmplo
yershallbeartheriskoflossofSparePartsandContractor'sEquipmentwhilelockedstorageatthesi
teexceptforanylosscausedbytheContractor.」(承包商的工具、零件與設備關於置放在工地內上鎖倉儲用零件與承包商【即訴外人日本商TTC】的設備，其滅失風險應由業主【即上訴人漢翔公司】負擔;但其遺失係因可歸責於承包商之事由所致時，不在此限)。故依上開約定，上訴人漢翔公司就訴外人日本商TTC及其履行輔功人即訴外人Vestas公司之工具、零件與設備即自負有保管義務。
(二)訴外人Vestas公司於97年派遣技師並運送乙批組裝工具（下稱系爭組裝工具）來臺，並協助上訴人漢翔公司組裝風力發電機組，系爭組裝工具運抵後，上訴人漢翔公司隨即交由上訴人大昶公司負責保管。上訴人大昶公司原將系爭組裝工具存放於其向他人所租用之儲存場，惟該儲存場租約到期後上訴人大昶公司竟未另尋適當之存放處所，率將整批系爭組裝工具置放於工地內防風林旁之短貨櫃內，且未於防風林空地周圍設有任何監視系統，導致系爭組裝工具遭上訴人大昶公司之員工即被上訴人丙○○夥同原審共同被告 林志諺 竊取（下稱本件竊案），上訴人漢翔公司並於97年10月13日報警處理。經訴外人Vestas公司與上訴人漢翔公司於同日共同清點後，發現共有如附表所示之67種工具遭竊，總價值為澳幣180,434.79元。上訴人漢翔公司並於97年12月9日依「WINDTUR-BINEPURCHASEAGREEMENT」第3.5條約定，賠償訴外人日本商TTC澳幣180,434.79元（依97年12月9日臺幣兌換澳幣匯率轉算後為新臺幣3,998,435元)。
(三)本件被上訴人丙○○身為上訴人大昶公司之員工，在本件施工工地之工作為風力發電機組設備(含塔架)之運輸吊裝及施工，竟監守自盜，夥同原審共同被告林志諺共同意圖為自己不法之所有，於97年10月11日18時許，推由被上訴人丙○○駕駛車號0000-00號自小客貨車，前往本件施工工地內，持林志諺提供之鐵剪刀1把，竊取置放於短貨櫃內之系爭組裝工具，此有臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第8354號起訴書可參，爰依民法第184條第1項、第185條第1項請求被上訴人丙○○、原審共同被告林志諺連帶賠償上訴人漢翔公司3,998,435元。另被上訴人丙○○為上訴人大昶公司之員工利用於本件施工工地執行職務之機會，知悉系爭組裝工具之存放地點，並於97年10月11日18時許，夥同原審共同被告林志諺竊取系爭組裝工具，足證係與執行職務之時間、處所具有密切關係之行為，而屬於執行職務不法侵害上訴人漢翔公司權利無疑，自應由被上訴人丙○○與上訴人大昶公司連帶負損害賠償責任。爰依民法第184條第1項、第188條第1項前段規定，請求被上訴人丙○○與上訴人大昶公司連帶賠償上訴人漢翔公司3,998,435元。又依系爭承攬契約第7條第1項第5款，兩造同意以上訴人漢翔公司之「發電機組設備運輸吊裝及施工規範（編號E04AC013）」作為雙方契約內容之一，而依該施工規範第2.6條第1、4項分別約定:「本工程使用之器材在正式驗收前之裝運、儲放、保管皆屬乙方之責任」「本工程使用之器材在全案正式驗收前之裝運、儲放、保管皆屬乙方之責任」。則上訴人大昶公司對於本工程所使用之各項工具、器具、材料等，即負有善良管理人之保管責任。上訴人漢翔公司已將訴外人Vestas公司提供用以組裝風力發電機組之系爭組裝工具，依系爭承攬契約之約定，交付與上訴人大昶公司保管，上訴人大昶公司亦將系爭組裝工具存放於其向他人所租用之儲存場，該儲存場四周築圍籬且裝設監視系統並請一工人看守，惟於儲存場租約到期後，上訴人大昶公司竟未另尋適當之存放處所，率將系爭組裝工具放置於工地內之防風林旁之短貨櫃內，且未於防風林旁設有任何監視系統，導致系爭組裝工具遭他人竊取，其行為顯違反善良管理人之注意義務，而屬可歸責於上訴人大昶公司之不完全給付，並致上訴人漢翔公司受有3,998,435元之損失（即賠償予訴外人日本商TTC公司之金額），又系爭組裝工具既已失竊，爰依給付不能之規定，請求上訴人大昶公司賠償3,998,435元。又依系爭保全警衛契約附加條件第貳條第二項第
(三)點約定及雙方合意做為契約內容之「臺灣銀行97年度保全（警衛勤務）集中採購共同供應契約」第9條第1項、第15條第14項約定，上訴人安泰公司於本件工地即對上訴人漢翔公司負有門禁管制、人員車輛進出查察、巡邏查察等義務，以防免上訴人漢翔公司受有財物損失或人身傷亡。而本件系爭組裝工具失竊達67項，總計數量高達121件，重量非輕，實需相當人力時間始可完成竊盜行為;且系爭組裝工具遭竊之際，係置放於施工工地旁之防風林空地上之短貨櫃內，僅距上訴人安泰公司設置之保全崗哨不足百尺，此有短貨櫃與保全崗哨位置圖之照片可稽，如有可疑人士竊取系爭組裝工具，在保全崗哨內之上訴人安泰公司員工應可查知。惟上訴人安泰公司所僱用之巡邏警衛卻完全未發現異狀，甚至是由訴外人Vestas公司之技師於97年10月13日早上施工前欲準備材料及工具，開啟短貨櫃時始發現系爭組裝工具遭竊，由此可見上訴人安泰公司之巡邏警衛疏於巡查，於看管巡視之職務上，實有應注意而未注意之過失行為，並造成系爭組裝工具失竊，致上訴人漢翔公司受有3,998,435元之損害（即賠償予訴外人日本商TTC公司之金額），上訴人漢翔公司就所受損害爰依「臺灣銀行97年度保全（警衛勤務）集中採購共同供應契約」第15條第14項約定及民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求上訴人安泰公司賠償上訴人漢翔公司3,998,435元。以上，上訴人漢翔公司分別向上訴人大昶公司、安泰公司、被上訴人丙○○、原審共同被告林志諺，請求同一內容之損害賠償，故各該上訴人、被上訴人或原審被告對上訴人漢翔公司各負全部給付義務，並因一債務人給付後，他債務人於給付範圍內免其責任，而屬不真正連帶債務關係。爰請求：上訴人大昶公司與被上訴人丙○○應連帶給付上訴人漢翔公司3,998,435元、被上訴人丙○○與原審被告林志諺應連帶給付上訴人漢翔公司3,998,435元、上訴人安泰公司應給付上訴人漢翔公司3,998,435元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上開三項請求，如其中一項各該上訴人、被上訴人或原審被告已履行給付時，其他上訴人、被上訴人或原審被告就該已給付部分免給付之義務（原審判決上訴人大昶有限公司、被上訴人丙○○應連帶給付、上訴人安泰公司應給付上訴人漢翔公司1,977,364元及法定遲延利息；上開二項請求，如其中一項各該上訴人、被上訴人已履行給付時，其他上訴人、被上訴人就該已給付部分免給付之義務，並駁回上訴人漢翔公司其餘之訴。除原審共同被告林志諺部分已確定外，上訴人各就自己不利部分上訴）。
(四)復於本院補陳：⒈上訴人漢翔公司於原審係請求上訴人大昶有限公司、安泰公
司、被上訴人丙○○應連帶賠償工具損失共計3,998,435元，然原審法院98年度訴字第445號民事判決(下稱原審判決)卻僅判決上訴人大昶公司等人應賠償上訴人1,977,364元，其理由無非係以：上訴人漢翔公司雖主張遭竊之工具共計67項、總值3,998,435元，但上訴人漢翔公司僅能依被上訴人丙○○於原審法院98年度易字第131號刑事案件審理時之陳述，證明失竊之工具為油壓機3台、油壓管路1條、螺栓套筒2粒、接地線2條、電纜1條、總值1,977,364元，其餘遭竊工具品項、數量上訴人皆無法加以證明，而駁回此部分請求。惟上訴人漢翔公司於承攬系爭風力發電機組新建工程後，乃向日本商TTC公司即TOYOTATSUSHOCORPO-RATION採購丹麥VESTAS公司風力發電機組，並由丹麥VESTAS公司以TTC公司履行輔助人之地位協助上訴人漢翔公司組裝風力發電機組，上開工作所需之工具裝櫃運抵臺灣後，即由上訴人大昶公司運送至工地且負責保管，且將一份整組工具清單交由上訴人大昶公司留存，期間上訴人漢翔公司雖無打開貨櫃，亦無逐項清點貨櫃之工具是否與清單記載相符，但原審判決所列67項失竊工具，確實於進口報單上有所記載，故可認漢翔公司所主張之67項失竊之工具確實隨貨櫃運進臺灣，並直接由上訴人大昶公司保管。又依據VESTAS公司工作人員清點後，貨櫃內之工具確實缺少67項，然上開缺少事實發生時間，係發生於上訴人大昶公司與上訴人安泰公司依約執行保管與保全期間中，故原審判決上訴人大昶公司等人應賠償上訴人漢翔公司1,977,364元，顯屬無據。
⒉對於上訴人大昶公司上訴理由之答辯：
⑴被上訴人丙○○於原審時已自承，其行竊時屬於上訴人大
昶公司之員工，且上訴人大昶公司亦無法證明其終止僱傭契約之意思表示送達被上訴人丙○○，故被上訴人丙○○於行竊時確實為上訴人大昶公司之員工無訛。
⑵被上訴人丙○○於原審法院自承其於97年10月11日18時許
，駕駛上訴人大昶公司所有之車輛前往工地竊取油壓機3台，且經證人 許仁勇 證述丙○○確實於上該時間駕車進入工地行竊，另證人 陳鶴彬 亦證稱大昶公司組裝時間未固定，只需工序排定與組裝之外國人同意，晚上亦可以領取組裝工具與施工等語，基上，被上訴人丙○○竊取行為時之行為外觀具有執行職務之形式，與執行職務之時間及處所密切關係，且大昶公司無法舉證對被上訴人丙○○已盡相當注意義務或縱加相當注意而仍不免發生損害而免責。
⑶上訴人漢翔公司與上訴人大昶公司間訂立承攬契約，至系
爭工程全案於98年7月10日正式驗收完成前，上訴人大昶公司均須承擔避免系爭組裝工具遭竊之保管責任。又上訴人大昶公司將系爭組裝工具經漢翔公司同意後改置於工地之防風林，係在工程全案未驗收前，依上開承攬契約，上訴人大昶公司對系爭組裝工具仍須負保管之責，不能因事前已獲得同意改置地點而免除其保管之責任。
⑷原審法院認定遭竊工具，上訴人漢翔公司以匯款賠償訴外
人TTC公司約1,977,364元；基此，原審法院認定上訴人大昶公司等人僅需賠償因油壓機3台、油壓管路1條、螺栓套筒2粒、接地線2條、電纜1條工具之損失共計1,977,364元，且無須扣除折舊於法並無違誤。
⑸上訴人大昶公司主張自行尋回油壓機1台，故計算損害賠償
應扣除油壓機之價值云云。惟系爭所有權係訴外人TCC公司所有，而出租上訴人漢翔公司所用，雖上訴人大昶公司尋回該油壓機，然訴外人TTC公司認該油壓機業已喪失部分功能，而堅持向漢翔公司請求損害賠償，故上訴人大昶公司主張計算損害賠償應扣除油壓機之價值，實無理由。
⒊對於上訴人安泰公司上訴理由之答辯：
⑴上訴人安泰公司陳稱上開遭竊67項工具之體積，被上訴人
丙○○顯然不能以一趟車次將上述工具全數竊走云云。惟上開遭竊67項工具之體積除油壓機較大外，其他皆為體積較少之工具，故一趟車次即足以全數竊走。況且，證人許仁勇於原審法院證述被上訴人丙○○出入工地共計2次，每次停留15分鐘，亦足以輕易竊走上開工具。
⑵上訴人安泰公司陳稱與上訴人漢翔公司訂立保全警衛合約
，並未課予其對出入工地之人、車實施檢查之權限；另上訴人漢翔公司與訴外人TCC公司和解，未經上訴人安泰公司與上訴人大昶公司同意。然據系爭保全契約及台灣銀行97年度保全（警衛勤務）集中採購共同供應契約以觀，此等契約並為區分安泰公司所負保全查察對象為何，亦無將竊盜對象排除工地之人之特別約定，故上訴人安泰公司對於與工地人員與系爭工程相關之保全工作，上訴人安泰公司均一律對其負偵查之責任。另證人許仁勇在原審證述其於系爭工地擔任保全工作，平常對於出入工地之車輛，我們係以打開門查看車內裝載何物。復據證人許仁勇使用我們之字眼表達，顯示上訴人安泰公司係以開門且檢查為安檢作業模式，若非不是上開契約所約定之保全義務，上訴人安泰公司又何必開門且檢查？此不是多此一舉嗎？然證人許仁勇又證述：97年10月11日執行安全警衛職務，被上訴人丙○○前後工地2次，其僅從車外看一看，未打開車門檢查等語，上訴人安泰公司顯然違反安檢作業模式，故自應負損害賠償責任。
(五)並於本院為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，請為如下判決：⑴上訴人大昶公司與被上訴人丙○○應連帶給付上訴人漢翔公司2,021,071元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵上訴人安泰公司應給付上訴人漢翔公司2,021,071元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶上訴人大昶公司與被上訴人丙○○如為給付時，上訴人安泰公司於該給付之範圍內同免給付義務。⑷上訴人安泰公司如為給付時，上訴人大昶公司與被上訴人丙○○於該給付之範圍內同免給付之義務。⒊第一審及第二審訴訟費用由上訴人大昶公司、安泰公司與被上訴人丙○○負擔。㈡答辯聲明：⒈上訴人大昶公司、安泰公司之上訴均駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人大昶公司與上訴人安泰公司負擔。
二、上訴人大昶公司則以下列等語資為抗辯：
(一)上訴人大昶公司僱用被上訴人丙○○，因被上訴人丙○○經常性之曠職，上訴人大昶公司業於97年10月11日通知解僱，被上訴人丙○○曠職不願接聽電話，因當天為例假日，勞工保險退保乃延至97年10月13日始提出申報，然竊案發生時雙方事實上已無勞僱關係，此點被上訴人丙○○自己應該非常清楚。被上訴人丙○○於原審陳稱「…行竊時尚未遭大昶公司解僱，大昶公司事後知道丙○○去偷東西，才將我解僱。」等語，顯然並未完整陳述。
(二)證人陳鶴彬原審證述「遭竊之系爭組裝工具是訴外人VESTAS公司所保管的，並由訴外人VESTAS公司開箱供有限公司施工時使用。」，足證上訴人大昶公司自己都沒有工具櫃的鑰匙，被上訴人丙○○當然也不是倉管人員，所有領取或是收回組裝工具都是在VESTAS公司之外國技師監視下進行，而組裝工作夜間不易進行，都是在大白天施工，一般都在下午五點左右收工，在外國技師監督指揮下將工具收回工具櫃，被上訴人丙○○行竊的時間既在17時40分許，明顯沒有任何職務之外觀，雖證人陳鶴彬原審另稱領取系爭組裝工具之時間並未固定，主要看公司，排定的時間，且負責保管系爭組裝工具的外國人同意，即使是在晚上也可以施工等語。然證人陳鶴彬同時證稱本件組裝工程並無晚上施工的情形發生，之所以如此陳述，應係證人意圖迴避本件竊案並非執行職務行為之外觀所為之說詞，更何況證人也明白表示要負責保管系爭組裝工具的外國人同意，沒有該外國人在場當然也沒有開啟工具櫃之鑰匙，從而，案發當時確實沒有任何執行職務之外觀存在應該可以確定。
(三)本件竊案之直接被害人為TTC公司，VESTAS公司為其履行輔助人，亦即VESTAS公司即為第三人之履行輔助人，而被上訴人丙○○係大昶有限公司依照契約規定聘僱交予VESTAS公司之技師派工並指揮監督，如要追究僱用人之連帶賠償責任，則僱用人應係VESTAS公司。又本件竊案發生於下班時間後，組裝工程且從未於晚間進行，組裝工具貨櫃業經外國技師上鎖收存，被上訴人丙○○除了沒有領取工具之職權外，亦無車輛之保管、使用權，上訴人大昶公司除了並無指揮監督上之疏失外，被上訴人丙○○個人之竊盜行為亦非執行職務之相關行為，而係個人之犯罪行為，上訴人大昶公司應無連帶賠償責任之適用。
(四)上訴人大昶公司承攬的性質為勞務包工，主要工作內容為設備保存、運輸、吊裝及提供人力配合現場安裝工作，組裝工具只是附帶保管，要求勞務承攬人擔負起組裝工具的保全責任，其權利義務顯失公平，應非契約之本旨，而本件組裝工具從進口迄今，兩造從未會同清點過，此為不爭之事實，進口報單資料亦是事後才看到，在此之前，完全沒有任何寄託物之名目，縱認上訴人大昶公司有儲放、保管之責，亦應僅止於工具櫃外觀之巡視、守護責任，上訴人大昶公司既將工具櫃完整交還漢翔公司駐工地之處長，已經盡到具體及抽象輕過失之注意義務，且既經該處長受領返還而未為任何保留，應認已經解除上訴人大昶公司之保管責任。
(五)本件工程最後一項雜項收尾工作於97年11月15日在合約期限內完成，97年9月24日因上訴人大昶公司負責必須用到組裝工具部分之施工已告一段落，且租用之場地已經到期，遂將全部工具歸還漢翔公司駐麥寮工地主任陳鶴彬，委由「順安重機起重行」將工具櫃吊運至上訴人漢翔公司處長所指定之處所。證人陳鶴彬原審亦陳稱「大昶公司確有徵求漢翔公司之同意將置放系爭組裝工具之短貨櫃置放於系爭承攬工程工地內之防風林旁，該事起因於大昶公司原本向他人承租用以置放系爭組裝工具之儲存場租約到期，大昶公司始需要將置放系爭組裝工具之地點移置，且漢翔公司於配合大昶公司使用系爭組裝工具之便利性，所以同意大昶公司將置放系爭組裝工具之短貨櫃放於工地內之防風林旁。」然工程既已告一段落，沒有要求上訴人大昶公司另外承租土地搬遷保管之必要，再從保全崗哨與工具櫃之相關位置照片所指，顯非任意擱置至為明確，縱由第三人代為保管，上訴人大昶公司亦僅就第三人之選任及其對於第三人所為之指示，負其責任，本件既經上訴人漢翔公司之處長同意代為保管工具櫃，且該處所為上訴人漢翔公司自認安全之處所，出入口有保全門禁管制，上訴人大昶公司已經盡到契約責任，要求上訴人大昶公司再負損害賠償責任應無理由。
(六)原審對於所受損害之金額認定有誤：⑴被上訴人丙○○所駕駛車牌號碼0000-00號車輛為自小客貨
車，每次可以搬運之物品有限，對於刑事判決所認定被上訴人丙○○竊取油壓工具3台、油壓管路1條、螺栓套筒2粒、接地線2條、電纜1條，原審認定其中接地線、電纜未經列入遭竊項目，故並未計價，遭竊組裝工具之總金額為89,231.24澳元，折算為新台幣金額即為1,977,364元。然油壓工具係由諸多零件所組成，就原審所認定失竊油壓機3組部分，hy-torcjetstreampump（即油壓機）附表之失竊數量為4個，明顯與雙方所確認失竊之數目不符，至於油壓管路及螺栓套筒部分，應該也不是依照原審所認定之計算標準。
⑵上訴人大昶公司已竭盡所能花費15萬元向被上訴人丙○○贖
回油壓工具一台及配件，該油壓工具及配件失竊不到幾日即已原狀返還上訴人漢翔公司，此部分已非損害，當然應予扣除。況且油壓機之所有權雖本屬TTC公司所有，於上訴人漢翔公司賠償TTC公司所有損害之後，上訴人漢翔公司已經當然承受取得油壓機之所有權。上訴人漢翔公司又主張該返回之油壓機不能證明仍具備原有之功能，此部分送請鑑定並無困難，更與TTC公司要求上訴人漢翔公司照價賠償，不接受盜贓物之返還無關，上訴人漢翔公司不能逕以其與TTC公司間的契約約定來規範契約外之第三人。
⑶本件組裝工程已告一個段落，失竊之組裝工具經過長途跋涉
，出廠使用且有一段時間，已有相當的磨損，該批工具失竊時之價值，亦即被害人實際所受之損害自不得以新品之單價計算，應以合理的耐用年限換算折舊。請求賠償物被毀損所減少之價值應予折舊，組裝工具既已使用到工程即將完工，實際所受之損害自亦應有折舊之計算。又上訴人大昶公司所保管之工具櫃內有何組裝工具，乃至於確實有多少組裝工具遺失均是不得而知，上訴人漢翔公司泛稱有67項工具遺失，沒有經過公正單位之調查認定，只有上訴人漢翔公司自行以大廠身分與TTC公司協商後之匯款單據，毫無客觀依據，不能作為認定之標準，對於確有67項工具失竊之主張仍應負起舉證之責，否則僅能就被上訴人丙○○經確認行竊之部分主張權利。
(七)並於本院為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人大昶公司部分廢棄。⒉上廢棄部分，上訴人漢翔公司在一審之訴駁回。⒊第一審及第二審訴訟費用由上訴人漢翔公司負擔。㈡答辯聲明：⒈上訴人漢翔公司之上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人漢翔公司負擔。
三、上訴人安泰公司則以下列等語資為抗辯：
(一)上訴人安泰公司與漢翔公司訂有系爭保全警衛契約，契約期間自97年8月19日起至97年12月31日止，依契約第9條第1項、第15條第14項雖分別約定:「立約商(即安泰公司)應按承攬之地區，依據適用機關(即漢翔公司)之訂購，派遣警衛人員至適用機關指定之地點及時間，執行本契約規定之警衛勤務工作事宜。原則上包括各適用機關指定執勤責任區域內之門禁管制、人員車輛進出查察、巡邏查察、交通指揮、秩序與安寧維護、燈火管制、緊急事故或突發事件之處理及通報等」、「若派駐之警衛勤務人員在職務上應注意而未注意，造成適用機關財物損失或人員傷亡，則立約商應負損害賠償責任…」。惟本案失竊之系爭組裝工具均為上訴人大昶公司員工即被上訴人丙○○所竊取，被上訴人丙○○經常駕駛上訴人大昶公司所有之車牌號碼0000-00銀色三菱休旅車出入工地。而上訴人安泰公司依約執行保全警衛勤務，實施門禁管制，並無疏失。況被上訴人丙○○既為大昶公司員工，時常出入工地，當對於上訴人安泰公司保全人員之巡邏時間知之甚詳，且憑藉其熟悉工地地形，可以輕易竊取系爭組裝工具，且遭竊之系爭組裝工具係置放於短貨櫃內，並非處於開放空間中，不能藉由目視以查知遺失與否，上訴人安泰公司之保全人員依約僅有巡視工地之權責，並無開啟短貨櫃之權利，理當不可期待於短貨櫃外型完好如初、無異樣之情況下，強令上訴人安泰公司需負損害賠償責任。
(二)又上訴人安泰公司投保訴外人兆豐產物保險股份有限公司之責任保險，兆豐產物保險股份有限公司亦認定安泰公司就本件相關施工工具失竊，並無疏忽或過失而不理賠安泰公司，益徵上訴人安秦公司就本件毋須負任何過失賠償責任。再者，上訴人漢翔公司未對上訴人安泰公司違約與上訴人漢翔公司受損害間有何因果關係，舉證以實其說。
(三)對於原審法院之認事用法，上訴人實難甘服，如下：⒈上訴人漢翔公司與上訴人安泰公司簽訂系爭保全警衛契約，
上訴人安泰公司雖有維持上開系爭工程之工地現場財物、人員安全等契約義務；惟上訴人安泰公司是否須對出入工地之人、車進行開車門檢查？開車門檢查有無逾越必要程度？又上訴人漢翔公司有無特別要求上訴人安泰公司應開車門檢查出入工地之人、車？如有，上訴人漢翔公司之要求是否觸法？上開疑點皆應釐清：「上訴人安泰公司是否盡到善良管理人之注意、履行契約義務之行為是否妥適」之重要關鍵。
⒉至於證人許仁勇證稱:「伊平常執勤時有搜看進出工地之人
、車，於大昶公司員工即丙○○出入時未要求其打開車門查看」云云，乃其個人行為，且開車門檢查人、車之舉，本非適法正當，更與上訴人安泰公司履行系爭保全警衛契約義務之必要程度一節無關，自不得據為認定上訴人安泰公司有不完全給付之事實。況上訴人大昶公司既為上訴人漢翔公司之下包廠商，係經上訴人漢翔公司授權工地之工作者出入工地，且平時人、車亦頻繁出入工地；又上訴人安泰公司是否對上訴人大昶公司人、車之每次出入有開車門檢查人車之習慣，亦未見原審法院查明，故本件應先釐清上訴人安泰公司履行契約義務之必要程度為何，始能判定上訴人安泰公司是否未善盡履行契約責任。
⒊縱然上訴人安泰公司之保全警衛人員平時有對上訴人大昶公
司之人、車出入有搜看之習慣，但案發當日卻未要求被上訴人丙○○打開車門查看，如此仍非屬違反契約義務之行為。況且上訴人漢翔公司財物之損害，係肇因於被上訴人丙○○利用上訴人大昶公司員工身分，得以自由進出工地之機會而進行竊盜所致，與上訴人安泰公司之人員執勤時應否要求其打開車門查看一節，即便發現被上訴人丙○○有載運系爭組裝工具，而無從阻止其運出，故有無查看人、車，即與損害發生無相當因果關係，自不得課予上訴人安泰公司損害賠償責任。
⒋此外，退萬步言，縱使上訴人安泰公司有不完全給付之損害
賠償責任，然上訴人漢翔公司自行與TTC公司談和解賠償金額乙事，並逕將前揭和解金額以匯款方式給付予TTC公司，此和解事先完全未經上訴人安泰公司及大昶公司、被上訴人丙○○等人同意，故上訴人漢翔公司與TTC公司之和解內容，無從拘束上訴人安泰公司。既然和解內容不能拘束，則就系爭組裝工具，於失竊時之價值，自應由上訴人漢翔公司應另行舉證，而不得逕依和解所定之賠償價格為之認定。
(四)並於本院為聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人安泰公司部分廢棄。⒉上開廢棄部分上訴人漢翔公司在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由上訴人漢翔公司負擔。㈡答辯聲明：⒈上訴人漢翔公司之上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人漢翔公司負擔。
四、被上訴人丙○○並未於言詞辯論期日到場，惟其於原審為下列陳述:被上訴人丙○○僅於97年10月11日18時許，於系爭工地內竊取油壓機3台，上訴人漢翔公司其他失竊物品並非被上訴人丙○○所竊取。
五、兩造對下列事實，並不爭執，堪信為實：
(一)上訴人漢翔公司為訴外人臺灣電力公司位於雲林縣麥寮鄉「電力發電機組新建工程」之承攬人，上訴人大昶公司為上訴人漢翔公司承攬上開工程之下包商。雙方於96年7月23日簽立系爭承攬契約，依合意之施工規範第2.6條約定，系爭工程使用之器材在正式驗收前之裝運、儲放、保管皆屬大昶公司之責任。
(二)上訴人安泰公司與上訴人漢翔公司間訂有系爭保全警衛契約，契約期間自97年8月19日起至97年12月31日止，依該契約第9條第1項、第15條第14項分別約定:「立約商(即上訴人安泰公司)應按承攬之地區，依據適用機關(即上訴人漢翔公司)之訂購，派遣警衛人員至適用機關指定之地點及時間，執行本契約規定之警衛勤務工作事宜。原則上包括各適用機關指定執勤責任區域內之門禁管制、人員車輛進出查察、巡邏查察、交通指揮、秩序與安寧維護、燈火管制、緊急事故或突發事件之處理及通報等」、「若派駐之警衛勤務人員在職務上應注意而未注意，造成適用機關財務損失或人員傷亡，則立約商應負損害賠償責任…」。
(三)被上訴人丙○○前為上訴人大昶公司之員工，其工作為風力發電機組設備(含塔架)之運輸吊裝及施工。
(四)系爭竊案發生之日期為97年10月11日，被上訴人丙○○、原審共同被告林志諺共同涉犯竊取置放於短貨櫃內之系爭組裝工具，業經臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第8354號偵查起訴。
(五)上訴人漢翔公司已於97年12月9日依WINDTURBINEPURCHASEAGEENMENT第3.5條規定，賠償訴外人日本商TTC公司澳幣180,434.79元，依97年12月9日臺幣兌換澳幣匯率轉算後為3,998,435元。
六、上訴人漢翔公司另主張上訴人大昶公司將整批系爭組裝工具置放於工地內防風林旁之短貨櫃內，且未於防風林空地周圍設有任何監視系統，導致系爭組裝工具遭上訴人大昶公司之員工即被上訴人丙○○竟監守自盜，夥同原審共同被告林志諺於97年10月11日18時許，共同竊取如附表所示之67種工具，足見係與執行職務之時間、處所具有密切關係之行為，而屬於執行職務不法侵害上訴人漢翔公司權利無疑，自應由被上訴人丙○○與上訴人大昶公司連帶負損害賠償責任。而上訴人大昶公司未盡儲放、保管責任，導致系爭組裝工具遭他人竊取，其行為顯違反善良管理人之注意義務，顯屬可歸責於上訴人大昶公司之不完全給付，依給付不能之規定，上訴人大昶公司應賠償上訴人漢翔公司之損失。又上訴人安泰公司之巡邏警衛疏於巡查，造成系爭組裝工具失竊，致上訴人漢翔公司受有損害，上訴人漢翔公司就所受損害爰依「臺灣銀行97年度保全(警衛勤務)集中採購共同供應契約」第15條第14項約定及民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求上訴人安泰公司賠償等情，則為上訴人大昶公司、安泰公司及被上訴人丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠被上訴人丙○○於97年10月11日竊取系爭組裝工具時，與上訴人大昶公司之間是否仍有僱傭關係存在？㈡被上訴人丙○○竊取系爭組裝工具之品項、數量各為何？㈢上訴人大昶公司是否應依民法第184條、第188條規定與被上訴人丙○○對上訴人漢翔公司連帶負損害賠償責任？如是，其損害賠償額為若干？㈣上訴人大昶公司是否應依民法第227條規定對上訴人漢翔公司負損害賠償責任？如是，其損害賠償額為若干？㈤依約上訴人安泰公司對廠區員工之出入及行為是否負查察之責任？上訴人漢翔公司是否可依系爭保全警衛契約及「臺灣銀行97年度保全(警衛勤務)集中採購共同供應契約」，而請求上訴人安泰公司負系爭組裝工具失竊之損害賠償責任？如是，其損害賠償額為若干？經查：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第184條、第188條分別定有明文。再按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。
(二)查被上訴人丙○○於原審法院之98年度易字第131號刑事案件，自承於97年10月11日18時許，確有竊取油壓機3台、油壓管路1條、螺栓套筒2粒、接地線2條、電纜1條，然其嗣後於原審法院該稱其僅竊取油壓機3台，其餘失竊之工具非其所竊取，其前後之陳述不一致，惟常情以觀，事後基於理性衡量得失後，為減免賠償責任而變更陳述內容，合乎常情，故被上訴人丙○○事後之陳述不足採。基上，被上訴人丙○○所竊取之油壓機3台、油壓管路1條、螺栓套筒2粒、接地線2條、電纜1條，漢翔公司依民法第184條規定，請求丙○○賠償上開工具損失所生之損害，自屬有據。又上訴人大昶公司主張因被上訴人丙○○經常性之曠職，上訴人大昶公司業於97年10月11日通知解僱，業於97年10月13日提出申報退保其勞工保險，故竊案發生時雙方事實上已無勞僱關係，故上訴人大昶公司無庸與被上訴人丙○○共同負損害賠償之責任云云。惟查被上訴人丙○○於原審審理時已陳稱「…行竊時尚未遭大昶公司解僱，大昶公司事後知道丙○○去偷東西，才將我解僱。」等語（見原審卷第55頁反面）；雖上訴人大昶公司於原審又提出被上訴人丙○○之勤務記錄以證明被上訴人丙○○多次曠職而應被解雇，然勤務記錄乃係上訴人大昶公司片面提出，且事後製作亦非難事，況且解雇被上訴人丙○○之意思表示亦應到達被上訴人丙○○時始生效力（最高法院96年度台上字第2792號判決參照），惟上訴人大昶公司空言上情真實而無提出實證以實其說，亦難採信。基此，被上訴人丙○○於竊取該工具時，與上訴人大昶公司間尚存有僱傭關係無訛。再被上訴人丙○○為大昶公司之員工，其工作為風力發電機組設備（含塔架）之運輸吊裝及施工，此乃當事人間不爭執之事項，且於原審法院自承其於97年10月11日18時許，駕駛大昶公司所有之車輛前往工地竊取工具，業經證人許仁勇證述：被上訴人丙○○確實於上開時間駕車進入工地行竊等情（見原審卷第134頁），另證人陳鶴彬亦證稱：上訴人大昶公司組裝時間未固定，只需工序排定與組裝之外國人同意，即使晚上亦可以領取組裝工具與施工等語（見原審卷第103頁至第104頁）；基上，被上訴人丙○○竊取行為時之行為外觀具有執行職務之形式，與執行職務之時間及處所有密切關係，且上訴人大昶公司無法舉證證明其對被上訴人丙○○之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，故上訴人漢翔公司依據民法第188條第1項前段規定，請求上訴人大昶公司與被上訴人丙○○連帶負損害賠償責任，自屬有據。
(三)又查依上訴人大昶公司與上訴人漢翔公司所訂系爭承攬契約第7條第1項第5款之約定，雙方同意以「發電機組設備運輸吊裝及施工規範(編號E04AC013)」作為雙方契約之內容，且依該施工規範第2.6條第1、4項分別約定:「本工程使用之器材在正式驗收前之裝運、儲放、保管皆屬乙方之責任。…」「本工程使用之器材在全案正式驗收之前之儲放、保管皆屬乙方之責任」(見臺灣臺北地方法院98年度審訴字第3497號卷第18頁、第29頁)，及系爭承攬契約第17條第1項約定:
「乙方(即大昶公司)領用或租借甲方(即漢翔公司)材料、機具、設備，應於憑證蓋章並由甲方檢驗人員核轉；已領或已租借之材料、機具、設備等，需妥善保管運用維護，用畢(餘)歸還時，應清整修配至規定或甲方認可之程度，於規定期限內運交甲方指定處所妥當放置，否則以工程逾期論。如有浪費、遺失、被竊或非自然消耗之毀損，無法返還或修理復原時，得經甲方書面同意以相同或同等品返還，或依下列規定折合現金賠償…」(見同上卷第21頁)等約定之文義，可認為上訴人大昶公司對系爭承攬契約所使用之組裝工具負保管之責，且其保管責任包括避免組裝工具遭竊在內，其理自明。況且，上訴人大昶公司對於上訴人漢翔公司主張將遭竊之系爭組裝工具存放於上訴人大昶公司自行租用之儲存場，且該儲存場四周築有圍籬且裝設監視系統，並請一工人看守等情並無爭執，已可認為上訴人大昶公司明知系爭承攬契約中關於保管責任之約定真意，係包括避免系爭組裝工具遭竊在內無訛。而上訴人大昶公司自行將系爭承攬契約所定之「保管」責任限縮解釋為僅限於「負施工器材之保存、運輸乃至吊裝時不致受到損害之責任」顯屬卸責之詞，不足採取。
(四)復據上訴人大昶公司97年12月11日和管字第000000－0號函說明3所載「最後一項工作雜項收尾工作於97年11月15日業已在合約期限內完成。」(見原審卷第154頁)及工程驗收紀錄驗收結果及協議事項第四、1.所載「本工程依規定於98.
04.15一17辦理初驗，於98.06.10初驗合格，並於98.06.16辦理正式驗收，符合規定」(見原審卷第155頁)，顯見系爭組裝工具遭竊之97年10月11日，仍在「發電機組設備運輸吊裝及施工規範」第2.6條第4項所定之「全案正式驗收」之前，上訴人大昶公司依約本須負責保管系爭組裝工具。又上訴人大昶公司雖辯稱其於97年9月24日已將全部系爭組裝工具歸還與上訴人漢翔公司，並委由「順安重機起重行」將置放系爭組裝工具之短貨櫃運至上訴人漢翔公司所指定之處所，故上訴人大昶公司並無儲放或保管疏失云云。而上訴人漢翔公司之麥寮工地主任即證人陳鶴彬於原審審理時雖到庭證稱：上訴人大昶公司確有徵求上訴人漢翔公司之同意將置放系爭組裝工具之短貨櫃置放於系爭承攬工程工地內之防風林旁等語（見原審卷第103頁），然縱有徵求上訴人漢翔公司之同意改置他處，仍未能減輕或免除大昶公司對系爭組裝工具保管之責任，故上訴人大昶公司上開所辯，實無理由。又上訴人大昶公司提出上訴人漢翔公司既已與上訴人安泰公司簽訂系爭警衛保全契約，故應由上訴人安泰公司對系爭組裝工負看管系爭組裝工具之責任，故上訴人大昶公司無須對該等工具負保管責任云云。惟查，縱上訴人漢翔公司同時分別與上訴人安泰公司、大昶公司訂有相同內容之看管系爭組裝工具之承攬契約，係屬多重保障措施，並不因此解除各該契約當事人應負之保全及保管責任，故上訴人大昶公司此項辯解洵無可採。綜上，依據系爭承攬契約第7條第1項第5款及第17條第1項約定，上訴人大昶公司對上訴人漢翔公司應負系爭組裝工具之保管責任，其保管責任之範圍包含避免系爭組裝工具遭竊在內，故上訴人漢翔公司依約及民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求上訴人大昶公司負損害賠償責任，自屬有據。
(五)上訴人漢翔公司依系爭保全警衛契約及「臺灣銀行97年度保全(警衛務)集中採購共同供應契約」第9條第1項、第15條第14項等約定，主張上訴人安泰公司應負系爭組裝工具遭竊之損害賠償責任。上訴人安泰公司則辯稱本案失竊之系爭組裝工具均為大昶公司之員工丙○○所竊取，被上訴人丙○○憑藉對工地地形與保全人員作息之熟悉，藉機駕駛上訴人大昶公司所有之車牌號碼0000-00銀色三菱休旅車出入工地行竊，上訴人安泰公司之保全人員根本無從知悉；況遭竊工具係置放於短貨櫃內，並非處於開放空間，不能僅藉由目視以查知遺失與否，上訴人安泰公司之保全人員依約僅有巡視工地之權責，並無開啟短貨櫃之權力，理當不可期待於短貨櫃外型完好如初、無異樣之情況下，強令上訴人安泰公司需負職務上過失之損害賠償責任云云。經查系爭保全警衛契約及「臺灣銀行97年度保全(警衛勤務)集中採購共同供應契約」第9條第1項、第15條第14項：「立約商(即安泰公司)應按承攬之地區，依據適用機關(即漢翔公司)之訂購，派遣警衛人員至適用機關指定之地點及時間，執行本契約規定之警衛勤務工作事宜。原則上包括各適用機關指定執勤責任區域內之門禁管制、人員車輛進出查察、巡邏查察、交通指揮、秩序與安寧維護、燈火管制、緊急事故或突發事件之處理及通報等」、「若派駐之警衛勤務人員在職務上應注意而未注意，造成適用機關財物損失或人員傷亡，則立約商應負損害賠償責任…」基上約定，上訴人安泰公司即對上訴人漢翔公司負有本件施工工地之門禁管制、人員車輛進出查察、巡邏等義務，以防免漢翔公司受有財物損失之義務，故難以上訴人漢翔公司未與其特別約定針對工地之人或實際上難以看管為由，而欲免除本件之賠償責任。又證人許仁勇於原審審理時到庭證稱：伊於97年10月11日當日於工地擔任保全警衛，平常車輛出入工地我們需要將車輛之門打開來，以查看裝載什麼物品進出，然於97年10月11日丙○○駕駛大昶公司的車子進入工地，其有看到丙○○將車子開到置放系爭組裝工具之短貨櫃附近且共進出工地2次，每次均約停留15分鐘，且當時其僅從車外看一看，並沒有要求丙○○將車門、後車箱打開，並加以查看等語(見原審卷第134頁)。由證人許仁勇之上開證詞，可知其顯有職務上應注意而未注意之情形，因而遭致系爭組裝工具遭竊，符合上開「臺灣銀行97年度保全(警衛勤務)集中採購共同供應契約」第15條第14項之規定，故上訴人安泰公司依約當然對上訴人漢翔公司負系爭組裝工具遭竊之損害賠償責任。又安泰公司雖辯稱其投保訴外人兆豐產物保險股份有限公司之責任保險，而訴外人兆豐產物保險股份有限公司亦認定安泰公司就系爭組裝工具失竊，並無疏忽或過失，而不理賠安泰公司為由，而拒絕賠償漢翔公司之損失云云。惟保險公司為免除保險理賠責任或為免除安泰公司之責任，而表示上訴人安泰公司對系爭組裝工具失竊，並無疏忽或過失，其立場之客觀性已令人質疑，自不可採。綜上，上訴人漢翔公司依據系爭保全警衛契約及「臺灣銀行97年度保全（警衛勤務）集中採購共同供應契約」，而請求上訴人安泰公司負系爭組裝工具失竊之損害賠償責任，洵屬有據。
(六)再按侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件（最高法院48年台上字第680號判例參照）。又按物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償（最高法院77年度第9次民事庭會議決議（一）載參照）。查系爭遭竊之組裝工具為油壓機3臺、油壓管路1條、螺栓套筒2粒、接地線2條、電纜1條，已如上述，復經漢翔公司指出上開組裝工具之英文名稱及澳幣單價金額分別為附表編號3之「Hytorcjetstreamp-ump」(油壓機)，13,555.8澳元、編號10之「Hydr.hosedoub
le800b.10m」(油壓管路)1,007.76澳元、編號7之FHydwrenchrs161/2”」(螺栓套筒)，23,778.04澳元。另被上訴人丙○○竊取之接地線2條、電纜1條則未經列為遭竊項目，故未予以計價。則遭竊組裝工具之總金額為89,231.24澳元[13,555.8澳元x3(失竊油壓機3組)+1,007.76澳元(失竊油壓管路1條)+23,778.04澳元×2(失竊螺栓套筒2粒)=89,231.24澳元](見臺灣臺北地方法院98年度審訴字第3497號卷第9頁)；另據上訴人漢翔公司匯款賠償訴外人TTC時之匯率，即臺幣
22.16元兌澳幣1，折算為新臺幣金額即為1,977,364（見同上卷第46頁)。又上訴人大昶公司另主張已花費150,000元向被上訴人丙○○贖回油壓機1台及配件，故此部分已非上訴人漢翔公司之損害云云，然查上訴人漢翔公司主張該油壓機1台雖經返還，惟不能證明仍具備原有之功能，且訴外人TTC公司係要求漢翔公司照價賠償，不接受盜贓物之返還，故漢翔公司只得照價賠償予訴外人TTC公司等語，並經核對附表遭竊系爭組裝工具之品項、單價及上訴人漢翔公司所提出之臺灣銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證影本，已堪認上訴人漢翔公司係依照該油壓機（Hytorcjetstreampump）之單價全額賠償訴外人TTC公司，則上訴人漢翔公司之主張應屬可採。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文，則上訴人漢翔公司因被上訴人丙○○竊取油壓機3臺，而受有賠償該3臺油壓機價額之損失，當應由上訴人大昶公司、安泰公司及被上訴人丙○○負損害賠償責任。
(七)上訴人大昶公司雖抗辯系爭組裝工具之賠償費用應予折舊等語。然按上開民事庭會議決議，雖就修理材料，以新品換舊品，應予折舊方屬必要費用，有提出說明，其理由謂修理材料依其性質，仍有獨立與附屬之別，若修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因其更新結果，將促成物於修繕復使用效能之提昇或交換價值之增加，則侵權行為被害人於未依民法第214條之規定催告請求回復原狀前，逕行以新品之價額請求全額賠償，與舊品相較，勢將造成額外利益，與損害賠償僅在填補損害之原理有違，故此部分之請求，自非必要，應予折舊。復據最高法院前開決議有關折舊之意見，應係專指修繕受損物品而以新品零件換舊品之情形而言。本件上訴人漢翔公司係就失竊之3項組裝工具(共6件)，按其價值全額賠償訴外人TTC公司，並無何修繕以新品換舊品之情形，故上訴人漢翔公司就失竊之3項組裝工具按其對訴外人TTC賠償金額請求上訴人大昶公司等賠償，既無獲取額外之利益可言，此種情形下，侵權行為被害人即上訴人漢翔公司，就其以賠償之價額請求上訴人大昶公司等賠償，自屬相當，無須予以折舊。又按折舊係一種成本分攤之程序，而非資產評價之程序，即將資產之已耗成本，以有系統而合理之方法，攤入各使用期間之一種程序，非用來作為使資產之帳面價值能反映市○○○○○段，即折舊之目的並非在判斷實際損害之金額。因此，上訴人大昶公司抗辯稱：系爭失竊組裝工具之賠償費用應依折舊率、使用年數等予以扣除折舊云云，並不合理，不足採取。
(八)稽上，上訴人漢翔公司請求上訴人大昶公司、被上訴人丙○○連帶給付1,977,364元，並請求上訴人安泰公司給付1,977,364元，均屬有理由。惟上訴人漢翔公司所受之損失為1,977,364元，自不能要求上訴人大昶公司、安泰公司、被上訴人丙○○分別給付1,977,364元，故被上訴人丙○○、上訴人大昶公司與上訴人安泰公司之間對上訴人漢翔公司所負給付上開金額之責任為不真正連帶責任，應堪認定。
七、綜上所述，上訴人漢翔公司本於侵權行為損害賠償請求權法律關係，請求判決上訴人大昶公司與被上訴人丙○○應連帶給付上訴人漢翔公司1,977,364元，及自起訴狀繕本送達翌日各即98年6月30日、98年7月13日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息；另依契約之法律關係請求上訴人安泰公司應給付上訴人漢翔公司1,977,364元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；上訴人大昶公司與被上訴人丙○○如為給付時，上訴人安泰公司於該給付之範圍內同免給付義務；上訴人安泰公司如為給付時，上訴人大昶公司與被上訴人丙○○於該給付之範圍內同免給付之義務，均為有理由，原判決予以准許，逾此範圍所為損害金之請求，為無理由，原判決予以駁回，並以兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，分別酌定相當擔保金額准許之，上訴人漢翔公司其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。本院經核原判決並無不當。兩造上訴意旨仍執陳詞，各自指摘原判決不利於己部分之判決不當，求予廢棄，均為無理由，應駁回兩造之上訴。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
九、據上論結，兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年11月16日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月17日
書記官廖英琇【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。