裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年重上更(五)字第197號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度重上更(五)字第197號上訴人即被告乙○○選任辯護人 洪秀 一律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院92年度重訴字第5號中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第2817、2863、3600、3891號及92年度偵緝字第129號），提起上訴，經本院（93年度上訴第915號、97年度重上更㈠字第310號、98年度重上更㈡字第61號、98年度重上更㈢字第222號及99年度重上更㈣字第24號）判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○幫助販賣第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○幫助持有第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因陸拾壹包（合計淨重肆佰肆拾捌點壹參公克，包裝重肆拾點參參公克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○（冒名 李明宏 ）租屋於雲林縣虎尾鎮中湳里1之2號B1室（下稱上開租屋處）。緣其友人 顏慶森 （涉犯本案販賣第一級毒品罪，經原審法院判決有期徒刑七年六月，未上訴而告確定）前曾於民國（下同）92年6月8日及同年月12日向其借上開租屋處房間使用時，並將摻入海洛因之香菸無償提供予其施用。92年6月17日凌晨5時59分許顏慶森又如往常撥打行動電話給乙○○，表示因至雲林「辦事情」，甚為疲憊，須要再借用上開租屋處吸食毒品提神，於同日7時許顏慶森到達後，旋即自公事包內取出海洛因摻入香煙，顏慶森吸食一口海洛因後，即將上開香煙轉讓給乙○○吸食。旋顏慶森表示要出門接料（即指購買海洛因之意）即駕車外出。直至同日中午11時39分許，顏慶森再撥打行動電話給乙○○，表示要再度借用上開租屋處房間使用，乙○○明知顏慶森借用房間之目的，乃要將其所購得之大量海洛因攜至上開租屋處予以處理分裝而易以攜帶持有，因貪圖顏慶森每次借用房間常會免費提供海洛因予其施用，並明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，竟基於幫助顏慶森非法持有第一級毒品之意思，應允提供上開租屋處房間予顏慶森使用。顏慶森經乙○○同意後，即於同日下午14時許，偕同丙○○（因本案被訴幫助販賣第一級毒品罪部分，經本院以98年度重上更字第61號撤銷原判決改諭知無罪，經最高法院於98年7月23日駁回上訴確定）一起到達上開租屋處，顏慶森手持一只黑色皮包和丙○○進入上開住處後方之小房間，並囑乙○○取出安非他命吸食器並準備飲料，適上開住處沒有飲料，乙○○即撥打行動電話給甲○○，要甲○○代送飲料，嗣甲○○到達後，乙○○即將上開飲料送入小房間，顏慶森即取出於92年6月8日藏放在該房間供分裝毒品之壓縮機、研磨機、電子秤等工具，由顏慶森以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，乙○○並在旁幫忙將毒品裝入分裝袋並以壓縮機壓縮，乙○○乃以提供上開租屋處為場所，並幫忙顏慶森處理分裝海洛因而易以持有攜帶之行為予以助力。嗣同日下午16時30分許，警方接獲線報乙○○藏匿在上開處所，至上址查緝而當場在上開租屋處查獲顏慶森所有之海洛因61包（毛重853.1公克，淨重448.13公克）、研磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、黑色皮包4個、分裝鏟12支、針筒2支、剪刀1支、安非他命吸食器1個、行動電話5支、分裝袋3大包、監視器鏡頭1組、紅色置物盒1個等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局偵六隊第三組、彰化縣警察局刑警隊、第四警察隊、雲林縣警察局、彰化縣警察局二林分局報告 台灣 彰化地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署令轉台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
壹、起訴及上訴範圍
一、按法院審判之範圍，應以「起訴之事實」（包括起訴效力所及之事實）為基準；如犯罪事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。而訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以「撤回起訴」，然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。又刑事訴訟法並無許檢察官得就所起訴之被告或犯罪事實加以變更之規定。是於刑事訴訟程序中，到庭實行公訴之檢察官若對業經起訴而具有一罪關係之犯罪事實，為「部分之減縮」者，非屬訴訟上之撤回起訴，不生拘束法院之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，而置原起訴之事實於不顧。再認定事實，適用法律，為法院之職權，法院應依其調查證據所得心證，自行認定事實，適用法律，並不受他判決之拘束，亦不得僅以他判決認定之事實，為其判決之主要依據。
二、查本件檢察官原起訴被告乙○○幫助顏慶森「販賣第二級毒品安非他命」部分，已經檢察官依刑事訴訟法第269條規定，於原審辯論終結前，認此部分罪證不足，應不起訴，以部分撤回起訴書敘述理由，撤回此部分之起訴在案，有檢察官93年8月17日日補充理由書暨部分撤回起訴書六之貳之三（原審卷一第128頁背面）及原審93年8月17日之審判筆錄附卷可稽（原審卷一第105頁背面），則此部分既經檢察官合法撤回，自非法院審判範圍（原審就此部分亦未審判）。又原起訴書就被告乙○○幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，認犯意各別，罪名不同，請分論併罰，則被告乙○○被訴幫助顏慶森販賣第二級毒品安非他命部分既經撤回，其被訴販賣第一級毒品海洛因部分，自係法院審判之範圍，合先敘明。
三、又依檢察官起訴之事實，係認共同被告顏慶森意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，而販賣第一級毒品之犯行：⑴於92年5月間某日，在台中市○○區○○路1段51巷10號9樓，以新台幣（下同）6萬元之價格，販賣3錢海洛因給丙○○。
⑵於同年4月中旬，在彰化縣員林鎮往溪洲之高架橋下，以1萬元之價格，販賣1錢海洛因給丙○○。⑶於同年1月至4月間，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號，連續4或5次，販賣重量、價格均不詳之海洛因給 黃忠發 。⑷於同年6月初，在雲林縣○○鎮○○○○○道路和省道交叉口，以3,000元之價格，販賣重量不詳之海洛因給乙○○。⑸於同年6月12日在本件房屋內，以行動電話與下游毒販聯絡毒品販賣事宜。⑹於同年6月17日不詳時間、地點，向 王騏煥 購買毒品一批（亦即如起訴書犯罪事實欄三之㈠、之㈡、之㈤、之㈦、之㈨、之㈩部分）；另被告乙○○基於幫助顏慶森販賣第一級毒品之概括犯意，而為下列幫助行為：⑴於92年6月8日提供本件房屋予顏慶森分裝毒品，並藏置壓縮機、研磨機、電子秤等分裝毒品之工具。⑵於同年月12日提供本件房屋予顏慶森在屋內以行動電話和下游毒販聯絡販賣毒品事宜。⑶於同年月17日上午，提供本件房屋予顏慶森在屋內點算準備用以購買毒品之紙鈔，並幫忙點算、綑綁該紙鈔，且被告顏慶森於同日不詳時間持上開紙鈔向王騏煥販入毒品後，又在該房屋內分裝毒品。原審判決認依起訴書記載，共同被告顏慶森販賣海洛因之時間僅係前開⑴、⑶、⑷所示等三部分（見原審判決第6頁第13行至第15行），與卷內資料不相符合。雖檢察官於原審到庭實行公訴時，提出補充理由書暨撤回起訴書六，請求將前開共同被告顏慶森被訴涉犯連續販賣海洛因犯罪事實中之⑵、⑶、⑷所示部分予以減縮（見原審卷一第105頁反面、第122頁反面至第124頁）。然依前揭說明，檢察官減縮犯罪事實之請求，對法院並不生拘束之效力，法院不得僅就檢察官於審判中主張減縮後之事實為裁判，乃原審僅就檢察官於審判中主張對共同被告顏慶森被訴涉犯連續販賣海洛因罪嫌予以減縮後之部分事實，即前開犯罪事實中之⑴所示部分為裁判，並因檢察官及共同被告顏慶森均未上訴而確定在案（前開共同被告顏慶森另被訴涉犯販賣海洛因犯罪事實中尚有⑸及⑹所示部分未經檢察官減縮，原審亦漏未裁判），而置原起訴之其他顏慶森被訴販賣海洛因之⑵、⑶、⑷、⑸及⑹犯罪事實於不顧。是以，揆諸前揭說明，本案共同被告顏慶森有無前開⑵至⑹所示之販賣第一級毒品海洛因事實，原審確定判決雖漏未審酌，但本院仍應就被告乙○○被訴幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品海洛因部分，先就共同被告顏慶森有無各該部分之販賣第一級毒品海洛因犯行予以調查、審認，如共同被告顏慶森就該部分成立犯罪，再就被告乙○○有無幫助共同被告顏慶森販賣毒品犯行，予以調查、審認，而不受共同被告顏慶森確定判決之拘束。
四、再被告本案另涉犯偽造文書罪，經原審法院判處有期徒刑六月，該部分未據上訴而告確定，併予記明。
貳、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第102頁）。
三、又查，本件證人顏慶森、丙○○、甲○○、黃忠發等人於警詢之證述，經核均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當者，且為證明犯罪事實所必要，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人顏慶森、丙○○、甲○○、黃忠發、潘國文、 施心願 、 林嘉弘 、 陳文得 、 郭建宏 、 彭寧 等人於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
乙、實體方面
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承上開房屋為伊所承租，且顏慶森於92年6月8日、12日及17日凌晨均曾向伊借用上開租屋處房間使用，並無償提供海洛因予伊施用，92年6月17日下午14時許，顏慶森又向伊借用房間並偕同丙○○一起到達上開租屋處進入小房間，伊將上開飲料送入小房間，看到顏慶森取出於92年6月8日藏放在該房間之壓縮機、研磨機、電子秤等工具，由顏慶森以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，丙○○在旁幫忙將毒品裝入分裝袋，嗣同日下午16時30分許，為警方當場查獲，並扣得顏慶森所有之海洛因61包（毛重853.1公克，淨重448.13公克）、研磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、黑色皮包4個、分裝鏟12支、分裝袋3大包等物之事實，惟矢口否認上開幫助持有第一級毒品犯行，辯稱：伊並不知情顏慶森借用房間係分裝毒品，亦未幫助顏慶森分裝毒品，也沒有於92年6月8日出借場地給顏慶森藏放分裝工具，是其中借一間房間給他，至於他要作什麼，伊並不知情等語。
二、經查，被告冒名李明宏租屋於雲林縣虎尾鎮中湳里1之2號B1室，顏慶森於92年6月8日、12日及17日凌晨均曾向伊借用上開租屋處房間使用，並無償提供海洛因予被告施用，92年6月17日下午14時許，顏慶森又向被告借用房間並偕同丙○○一起到達上開租屋處進入小房間，顏慶森即取出於92年6月8日藏放在該房間之壓縮機、研磨機、電子秤等工具，由顏慶森以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，嗣同日下午16時30分許，為警方當場查獲，並扣得顏慶森所有之海洛因61包（毛重853.1公克，淨重448.13公克）、研磨機1台、壓縮機1台、電子秤1台、黑色皮包4個、分裝鏟12支、分裝袋3大包等物之事實，業據被告乙○○坦承不諱，並於偵查中具結證述在卷（92年偵字第2871號卷七第46頁），核與共同被告顏慶森於偵查中供述情相符（92年偵字第2871號卷七第46頁），且該租屋處亦經警查獲海洛因、壓縮機、研磨機、電子秤等分裝工具扣案可證，而查扣之顏慶森所有白粉63包，其中61包經法務部調查局標示為「H（＋)者61包」，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重448.13公克（包裝重40.33公克），純度21%，純質淨重94.11公克，其餘標示為H(-)者，未發現含法定毒品成分，有法務部調查局92年8月20日調科壹字第000000000號鑑定通知書附卷可稽（92年偵字第2817號卷二第81頁）。此外，共同被告顏慶森之0000000000號行動電話號台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，亦顯示共同被告顏慶森自當日（17日）「上午7時34分」離開被告乙○○租住處後，在雲林縣及彰化縣之間活動，曾多次與被告乙○○電話連絡，而於當日（17日）「下午14時55分」，在基地台「雲○○○鎮○○段○○○○號」與他人電話連絡，應可認定共同被告顏慶森於17日「中午14時許」回到被告乙○○之租住處至明。綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之前述自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之該部分事實確屬信實可採。
三、被告雖辯稱：我並不知情顏慶森借用房間係分裝毒品，也不知道顏慶森於92年6月8日寄放在房間之皮包內裝有分裝毒品之工具，我將其中借一間房間給他，至於他要作什麼，我並不知情云云。惟查：
㈠被告於96年6月18日檢察官偵查時以證人身分具結稱：6月17
日凌晨顏慶森用他的手機0000000000打我手機0000000000說要再借我的房間，約一個鐘頭就來進到後面的房間內，我回去我房間照顧我小孩，早上又出去了，到13時才回來，不知道幹什麼，回來就直接回房內，14時我叫甲○○拿飲料來，甲○○進來我就拿飲料到房間內給顏慶森，我進入房間內就看到顏慶森拿黑色電子秤在秤，丙○○將分裝袋打開將毒品放入，不久警察就來了等語（92年度偵字第2817號卷㈠第13頁）；於92年7月23日檢察官偵查供稱：「顏慶森第一次（即92年6月8日）來的時後我就有看到他帶壓縮機、研磨機、電子秤，我也有看到他從公事包拿出海洛因，這一次顏慶森有把海洛因放在香煙裡面供我吸食。所以92年6月、8日、12日、92年6月17日顏慶森打電話向我借房間時我就知道他要分裝毒品。」、「當天（即92年6月17日）被警方查獲時，丙○○和顏慶森在房間裡面，我有看到丙○○幫忙用分裝袋分裝毒品。」、「我明知道顏慶森借我住處房間分裝及販賣毒品，卻仍把房間借給他。」等語（92年偵字第2817號卷㈡第50至52頁）；於92年8月13日檢察官偵查時亦供稱：「92年6月8日顏慶森去我那裡時壓縮機、研磨機、電子秤就放在我那裡，92年6月8日我就知道顏慶森要去我那裡分裝毒品，顏慶森有跟我講說我跟你借地方，我會拿一些毒品海洛因給你，就算是補貼你水電費等語（92年偵字第2817卷㈢第25頁）。
㈡證人即共同被告顏慶森於本院更二審審理時證稱：我向乙○
○借房間用來分裝毒品。我先向別人購買毒品後，再到房間分裝。我去購買毒品的目的是要販賣，也有供自己施用。我向乙○○借用房間，沒有說要借多久，也沒有告訴乙○○要寄放什麼東西，不過我向他借用房間的代價是我提供海洛因供他吸食（本院更二審卷第140至145頁）。
㈢經核對被告乙○○與證人顏慶森證詞，被告乙○○一再自白
於借用租處房間予顏慶森之時，就已看見海洛因、壓縮機等分裝工具，被告乙○○於警訊中更明確描述分裝毒品流程，偵查中亦明確陳述係本身有毒癮，顏慶森來就會分一些毒品給他等語在卷。衡諸被告乃為長期施用毒品成癮之人，依賴毒品程度甚高，見顏慶森有大量毒品、專業分裝工具及大批現金，且參以，顏慶森於92年6月8、12、17日均攜來海洛因而無償提供海洛因予被告施用，則被告焉有不知顏慶森借用其上開租用處之目的，乃在將購得之大量海洛因予以分裝以易攜出之理？足堪認被告應有明知共同被告顏慶森要分裝毒品而提供其上開租屋處之主觀犯意，至為明灼。
㈣又查，證人顏慶森並已供稱其購買毒品後，即在上開租處內
分裝等語明確，而據現場查扣之白粉中，除63包經驗出第一級毒品海洛因成分外，餘有8包未驗出毒品成分。參酌被告乙○○上開於警訊中供詞：「我看到他將純度高的海洛因加上葡萄糖，放進研磨機內攪拌均勻，再放進毒品壓縮機．．．。」等語，證人顏慶森於原審中供稱：「從桌下拿一大包葡萄糖粉來做海洛因。」等語（原審延押卷第10頁反面），足認扣案未驗出毒品成分之白粉，應為葡萄糖粉無訛。則被告既能明確指出顏慶森以葡萄糖粉加入海洛因後分裝，並在上開租屋處查扣有大批分裝工具，焉有不知顏慶森在其租處分裝毒品之理？再參以，販賣毒品為重罪，一經查獲，勢將面臨一生囹圄，販毒者從販入、賣出、分裝、聯絡等各環節，無不謹慎小心，步步為營，自無可能選擇一處毫無信任之處所做為分裝基地，否則無異自掘墳墓，準此可見，倘被告非吸毒者，貪圖顏慶森所提供之免費毒品，顏慶森評估後認被告處所安全，並經被告同意而不可能向警方通風報信，自無可能選擇被告上開租屋處做為分裝處所。是被告辯稱 伊全 不知顏慶森借用其上開租屋處係作為分裝毒品之場所，顏慶森僅係單純借用休息吸毒云云，顯與常情有違，係屬卸責之詞，委無足採。
㈤再者，被告並供稱：顏慶森於6月17日約凌晨5點打電話給我
，說要到雲林辦事情，而且人很累，要借我的地方吸食「糖果」，顏慶森約五點多來，．．．，說外面缺貨，都漲慣了等語。 益徵 顏慶森為販毒者，乃被告所明知之事，顏慶森於當日凌晨5時突然前來，並說：「外面缺貨，都漲慣了。」、「要到雲林辦事情」等語，被告焉有不知共同被告顏慶森當日下午再借用上開租屋處係為處理分裝所購買毒品之理？況且，被告於本院更二審準備程序時並供承：顏慶森於92年6月17日早上提皮包出門離開時，有告訴我他去接料（即購買海洛因之意）等語（本院更二審卷第104頁）。益徵被告共同被告顏慶森於當日12時即又打電話給被告向其適借上開租屋處使用，則以被告之過往經驗，當亦可得知顏慶森借用房間之目的必定係要將其購得海洛因攜至該處分裝處理亦甚明確。是被告辯稱事前絲毫不知顏慶森借用房間處理分裝海洛因云云，顯非事實，自難採信。
四、被告又辯稱：我並未幫忙顏慶森分裝毒品云云，然查：㈠證人即共同被告顏慶森於警詢時即證稱：警方在虎尾鎮延平
里中湳1之2號B1室的客廳及後面的房間內共查獲到第一級毒品有63包重853.1公克，其他的安非他命有17包重19.03公克、研磨機、壓縮成型機及電子秤各1台，黑色皮包3個，分裝產共12支，剪刀1支，安非他命吸食器1組，分裝袋3大包，都是在後面的房間內查獲的，警方到達時，我們四人也就是甲○○、李明宏（即被告乙○○）及丙○○和我都在該屋後面的房間內在分裝海洛因（雲警刑三字第920005617號卷第4、5頁）；於92年7月14日檢察官偵查時供承：警方於92年6月17日下午4時許，我在雲林縣虎尾鎮延平里中湳一之二號B1是分裝毒品時，乙○○負責壓縮機，壓縮機只有乙○○會用等語明確（92年偵字第2817號卷㈡第82、83頁）。
㈡證人即共同被告丙○○於偵查時供稱：我親眼見到甲○○、
乙○○幫忙以壓縮機將海洛因壓縮，當時我在客廳內，他們在房間內進進出出時，門打開時我有看到甲○○、乙○○拿一個鋁金做的模子，把海洛因壓縮成一塊塊的（92年偵字第2817號卷㈠第72頁）；於92年7月17日檢察官偵查時供承：
他們三個人（指顏慶森、甲○○、乙○○）就是在房間內將毒品海洛因分裝，他們用研磨機、分裝袋將海洛因分裝，當時乙○○有出房間到客廳拿壓縮機在進入房間後乙○○與甲○○就共同在操作壓縮機，顏慶森適用打火機在研磨攪散海洛因，但是顏慶森就立刻叫他們把房間門關好，接著我就沒看到了。我真的有親眼看見乙○○、甲○○幫忙操作壓縮機分裝海洛因（92年度偵字第2817號卷㈡第17、22頁）。觀諸證人丙○○迭次指陳確有親眼目睹被告在操作壓縮機，幫顏慶森分裝毒品乙節不移，核與證人顏慶森所證述：分裝毒品時，乙○○負責壓縮機，壓縮機只有乙○○會用乙情相符，即令被告乙○○亦於原審法院審判期日時亦自承：壓縮機是顏慶森交給我的，他教我如何放入袋內，如何壓等語不諱（原審卷一第120頁）。且參以證人甲○○於檢察官偵查時結證稱：他們三人（顏慶森、丙○○、李明宏【指乙○○】）都在分裝毒品的那個房間理面，做什麼事我不知道。我送荔枝過去時，李明宏來開門，我進去以後坐在客廳，李明宏跟我說「 顏仔 來了」， 李明恆 就把荔枝拿進去分裝毒品的房間，然後門就關起來了，李明宏【指乙○○】也在裏面。我沒有進入分裝毒品的房間，但李明宏開房間門時我有看到顏慶森在弄碎毒品，丙○○在旁邊幫忙等語（92年偵字第2817號卷㈡第43頁）。益徵被告確與共同被告顏慶森、丙○○等人在房間入分裝毒品至明。
㈢雖證人顏慶森所供承與之分裝毒品者為被告、丙○○、甲○
○等人，與證人丙○○所供承分裝毒品者為被告乙○○、顏慶森、甲○○等人不符，然證人丙○○為推諉其參與分裝毒品之刑責，自難期其自供參與分裝毒品，故而舉出分裝毒品之第三人係甲○○以搪塞，乃符常情，而共同被告顏慶森因企圖以與被告乙○○、甲○○合資購買毒品以卸其販毒品之重大罪責，自然供承分裝毒品包括甲○○以自圓其說，亦與常理不悖，是上開證人之前述證詞出入之處，並不影響其證詞之可信性。至證人顏慶森、丙○○雖其後均翻異前供，否認被告有參與分裝毒品云云，惟證人顏慶森、丙○○與被告均無怨隙，且毒品危害防制條例係屬重大犯罪，苟無其事，當不會憑空誣陷，且犯罪嫌疑者甫遭查獲時，並無其他防備與顧忌，經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，嗣因欲脫罪或基於迴護共犯而翻異前供，附會共同被告之辯詞而避重就輕，是其後供詞之證明力已失去可信性，較為薄弱，而不足採。
㈣綜參上開證據之調查結果，被告當日應有參與分裝毒品之行為，足堪認定。
㈤至檢察官公訴意旨雖未記載被告有參與分裝毒品之行為。然
觀諸起訴書犯罪事實既已記載：「顏慶森以玻璃球碾碎毒品並以電子秤分秤毒品，丙○○則在旁幫忙將毒品裝入分裝袋。」等語，足見檢察官就分裝毒品之犯罪事實已有敘述及起訴，至分裝者經調查包括被告，應屬檢察官起訴之同一基本事實範圍，本院自得併予審究，附此說明。
五、被告及其辯護人再辯以：被告內心主觀意圖僅在於施用毒品，絕無幫助顏慶森為任何犯罪行為之意思，自無幫助持有第一級毒品之犯行可言云云。惟按刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利，使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為。屬實際生活中日常活動之行為，一般固非出於助益犯罪實行之目的，然如該日常行為之行為人已認知正犯藉以實行犯罪之計畫卻仍為之，而提供正犯實行犯罪之助益，仍應成立幫助犯（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨分別參照）。
查被告乙○○既明知顏慶森向其借用租處房間即用以藏放壓縮機、研磨機、電子秤等分裝毒品工具，並使用上開工具進行毒品分裝，竟為貪圖免費毒品，提供租處房間供分裝毒品或幫忙分裝，且按分裝毒品須在隱匿場所為之，以查扣之海洛因數量，其分裝費時亦須相當時間，則被告提供上開租屋處作為分裝場所並幫忙裝袋壓縮，顯然對共同被告顏慶森所持有之大量海洛因予以分裝處理之行為，已資以重要實質之助力，自已構成幫助犯之構成要件。再者，本件共同被告顏慶森於92年6月17日販入海洛因而成立販賣第一級毒品罪（詳如後敘，被告上開行為係屬顏慶森販賣第一級毒品之事後助行為，不構成幫助販賣第一級毒品罪，亦詳如後敘），則顏慶森之持有毒品罪雖為販賣毒品罪之高度行為吸收，惟仍不影響其持有毒品罪之成立，是被告所為之提供場所及分裝之行為既有助於共同被告顏慶森分裝持有毒品之行為，是以，被告自應仍成立幫助持有毒品罪，應無疑義。
六、另按所謂「持有」，係指行為人以自己實力支配之意思，將物置於其自己事實上得為實力支配之狀態，且須有持續相當時間之意圖及持有狀態，即足當之。查被告因分裝毒品而短暫持有海洛因，惟被告認知該批海洛因係屬顏慶森所有，且該批海洛因係屬顏慶森所有，雖由被告取來完成分裝行為即放回，是批海洛因自始均在顏慶森之實力之支配管領之下，而被告既非基於自己實力支配之意思，或與顏慶森共同持有之意思，亦無持續占有海洛因相當時間之狀態，僅裝袋壓縮即離手，自並不成立共同持有毒品罪，併予說明。
七、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，殊無足取。從而，被告幫助非法持有第一級毒品之犯行，事證明確，應堪認定。
貳、論罪科刑之理由
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
二、又按被告92年6月17日行為後，毒品危害防制條例部分條文業於92年7月9日經修正公佈，並於93年1月7日施行，其中毒品危害防制條例第11條增設第4項規定，持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，並於98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第11條，於同年月22日起施行，再增設第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上者之處罰規定，經比較92年7月9日修正前，對於持有第一級毒品，不論數量多寡均未設有處罰規定，乃有利於被告，是被告幫助持有之海洛因已逾10公克以上，自依刑法第2條第1項前項，適用行為時法即92年7月9日修正前之毒品危害防制條例第11條第1項之規定，有利於被告。
三、按被告於92年6月17日犯罪行為後，刑法部分條文業於94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布並於95年7月1日施行。茲就本件涉及法律變更之部分述明如下：
㈠按本次刑法修正之比較新舊法之適用，除與罪刑無關者，例
如易刑處分，拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於為人之法律，於比較新舊法法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照及97年度台上字第902號判決意旨參照。
㈡修正施行前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪，為幫助犯」
，而修正施行後同條則規定：「幫助他人實行犯罪者，為幫助犯」，固僅為文字之修正，惟按幫助犯依立法例乃採共犯從屬性說之限制從屬形式理論，故幫助犯無獨立性，必以正犯有犯罪行為存在，始能成立，是以經核修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，則依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利於被告，是刑法第30條雖屬文字之修正，因刑法第28條之修正亦應認行為可罰性要件之變更，亦有新舊法比較之適用。
㈢又修正施行前刑法第33條第5款關於罰金之規定，已將「一
元以上」，修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」，，是法定罰金之最低數額，由銀元一元以上，變更為新台幣一千元以上，以百元計算之，經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告。
㈣經綜合比較前揭新舊法結果，雖修正後刑法第30條規定較有
利被告，然被告所犯非法持有第二級毒品之幫助犯，有或科罰金之規定，其法定罰金之最低數額，由銀元一元以上，變更為新台幣一千元以上，以百元計算之，依行為時之法律，即適用修正前刑法第33條第5款之規定，既較有利於被告，而被告幫助犯行，就修正前後刑法第30條規定，對被告並無不利情形，是本件基於法律整體適用原則，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時法修正前刑法之規定。
㈤再揆之前揭最高法院決議及判決意旨，與罪刑無關之易刑處
分，不必列入綜合比較，得分別適用有利於為人之法律。準此，修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，依據修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，自應適用修正前刑法第41條第1項較有利於被告之規定。
㈥末按修正後刑法施行前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位
係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由銀元改為新臺幣。惟刑法施行法第1條之1係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與經換算後，該條例所定之罰金額度相同，僅係貨幣單位由銀元改為新臺幣，不發生有利、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法之問題，是本件被告所犯幫助非法持有第一級毒品罪，雖有罰金刑之處罰，但依前述說明，並無比較新舊法之問題，應逕依刑法施行法第1條之1之規定，附此敘明。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。查被告提供上開租屋處予顏慶森分裝毒品並幫忙裝袋壓縮海洛因，核其所為係犯刑法第30條、92年7月9日修正前毒品危害防制條例第11條第1項之幫助持有第一級毒品罪。被告幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因，為幫助犯，應依修正前刑法第30條第2項減輕其刑。
五、另按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，如於被告防禦權行使無妨礙，亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又【持有】第一級毒品，係【販賣】第一級毒品之低度行為，其基本事實應認同一。查本件公訴檢察官起訴被告觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之幫助犯罪嫌，經本院審理結果雖認其幫助販賣第一級毒品之犯行不能證明，然被告並另構成幫助持有第一級毒品罪，業經認定如前，則本院認定之被告幫助非法持有第一級毒品之犯罪事實，既與檢察官起訴事實之基本事實同一，並經本院於審理時併告以關於被告可能構成幫助非法持有第一級毒品之犯罪嫌疑及所犯所有罪名毒品危害防制條例第11條第1項、刑法第30條，同時一併為辯論，是本院爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，改論被告以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪之幫助犯。
六、末查，被告最後犯罪時間於92年6月17日，在96年4月24日之前所犯，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑期二分之一。
參、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，固就被告幫助販賣第一級毒品分予以論罪科刑，然查：
㈠依檢察官提出之各項證據，均不足證明被告有幫助顏慶森販
賣第一級毒品之犯行（理由詳如後敘）。原審就此部分未予詳查，徒憑檢察官所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告被告成立幫助販賣第一級毒品犯行，並予以論罪科刑，容有未洽。
㈡原判決漏未審判被告被訴於92年6月8日及同年月12日之幫助販賣第一級毒品海洛因犯行，自有未當。
㈢查扣之顏慶森所有販賣之第一級毒品海洛因61包，係違禁物
，不問屬於犯人與否，應宣告沒收銷燬之，原判決漏未宣告沒收銷燬之，亦有不當。
㈣原判決漏未審酌共同被告顏慶森於92年6月17日販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦屬未洽。
㈤另毒品危害防制條例及刑法，於被告犯罪行為後均有修正，原判決均未及比較適用，亦有不當。
㈥又被告最後犯罪時間於92年6月17月，在96年4月24日之前所
犯，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例予以減刑，原審未及適用，於法亦有不合。
二、依上所述，被告上訴意旨，否認犯罪，經查固非可取，然原判決論以被告幫助販賣第一級毒品罪，既有前述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告幫助販賣第一級毒品罪部分予以撤銷改判，又因被告犯數罪，原判決依該部分所宣告刑而定其應執行刑，因該部分既經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
三、本院審酌被告自己有施用毒品之惡習，當知毒品戕害身心，造成社會問題，竟仍對持有大海洛因之顏慶森予以助力，助長毒品之流通，及查扣毒品之數量不少，幸尚未流入市面嚴重危害社會治安，暨犯後迭次翻異前供，否認犯行，造成司法資源浪費等一切情狀，量處有期徒刑一年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減為為有期徒刑六月，則依同條例第9條之規定，應併諭知易科罰金之折算標準，是並依前述新舊法比較結果，依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知以銀元三百元折算一日為易科罰金之折算標準。
四、沒收部分㈠按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極
的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年台上字第6234號、91年度台上字第5583號判決意旨參照）。惟按查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
㈡查扣案共同被告顏慶森販賣之第一級毒品海洛因61包，合計
淨重448.13公克，包裝重40.33公克（毒品已無法與包裝袋析離完全），自應宣告沒收銷燬之。
㈢至其餘扣案毒品海洛因或安非他命，及其他扣案物品、共同
被告顏慶森之犯罪所得等，非屬被告犯本案幫助持有犯罪所用之物，自無沒收問題，附此說明。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於幫助顏慶森販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，而為下列幫助行為：
㈠顏慶森於92年6月8日，向被告乙○○表示要借用其位於雲林
縣虎尾鎮中湳里一之二號Ｂ1室分裝毒品，明知顏慶森借用上開住處是為了分裝毒品，但因顏慶森答應會無償轉讓毒品供其吸食，當作是補貼被告上開住處之水電費，仍以幫助之概括犯意，將上開住處出借給顏慶森充作分裝毒品之處所，同日凌晨一時許，顏慶森偕同綽號「阿穗」之男子將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放藏匿於上開住處，並在上開住處分裝毒品，顏慶森將海洛因摻入香煙內吸食後，基於無償轉讓海洛因之概括犯意，將上開香煙轉讓給被告吸食，旋即離去。
㈡被告再於92年6月12日，將上開住處出借給顏慶森，顏慶森
旋夥同真實姓名、年籍不詳之男子，至上開住處，以行動電話和下游毒販連絡「大的是多少錢、小的一萬多」、「你要男的（指安非他命）還是女的（指海洛因），斗南交流道交貨或溪州交貨」、「朋友，你要大包還是小包，小的一萬四，大的二萬八還是三萬」等毒品販賣事宜，顏慶森並把海洛因摻入香煙吸食後，再將上開香煙轉讓給被告吸食。
㈢92年6月17日凌晨5時59分27秒，顏慶森撥打行動電話給被告
，表示因至雲林「辦事情」，甚為疲憊，須要上開住處吸食毒品提神，顏慶森到達後，將海洛因摻入香煙，顏慶森吸食一口海洛因後，即將上開香煙轉讓給被告吸食後。顏慶森並自公事包內取出準備用以購買毒品之紙鈔，並由被告在旁幫忙點算，每10萬元綑綁成一綑後，顏慶森旋即駕車外出。顏慶森於同日不詳時間、地點，持上開數目不詳之金錢向上游毒品大盤商王騏煥（另案偵辦中）購得毒品一批。
㈣因認被告上開行為，另涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第30條第1項之幫助販賣第一級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；雖認定犯罪之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號著有判例可參）。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪嫌，無非以被告於偵查中所為之自白，並有原審同案被告顏慶森、同案被告丙○○及證人甲○○之警詢筆錄、偵訊筆錄為憑，且有在上開住處搜索查扣之扣押物品目錄清單、搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、贓證物品清單、法務部調查局92年8月20日調科壹字000000000、000000000號函及行動電話0000000000號通聯紀錄等為其論罪依據。
四、訊據被告乙○○固坦承上開房屋為其所承租，顏慶森向其借用上開租屋處房間使用，為警查獲時顏慶森在場分裝毒品等倩，惟堅決否認有幫助販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊未幫助顏慶森分裝毒品，也沒有出租場地給顏慶森，而是其中一間分租給他，至於他要作什麼，伊並不知情，伊亦未幫顏慶森算錢，顏慶森被查獲後，要伊幫他，叫伊說其中的30萬元是伊跟他一起要買毒品的錢，到刑警隊後，警察跟伊說，如伊這樣說，會變成共同販賣毒品，伊確實沒有30萬元可以與他一起去買毒品，警察才教伊說，錢是伊幫他整理10萬元一綑等語。
五、是以，本件應審酌者為：㈠被告是否有於92年6月8日提供上開租屋處予顏慶森充作分裝毒品之處所，由顏慶森將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放藏匿於上開住處，並在上開住處分裝毒品，而構成幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品罪？㈡被告是否有於92年6月12日提供上開租屋處予顏慶森和下游毒販聯絡販賣第一級毒品事宜，而構成幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品罪？㈢被告是否有於92年6月17日顏慶森出門販入海洛因，準備用以購買毒品之紙鈔，前由被告在旁幫忙點算，每10萬元綑綁成一綑，由顏慶森攜出購買海洛因，而構成幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品罪？
六、首先，就公訴意旨起訴被告㈠92年6月8日提供上開租屋處予顏慶森充作分裝毒品之處所，由顏慶森將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放藏匿於上開住處，並在上開住處分裝毒品。㈡92年6月12日提供上開租屋處予顏慶森和下游毒販聯絡販賣第一級毒品事宜等情，不能構成幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品罪之理由分述如下：
㈠按從犯因幫助正犯而成立，茍正犯之行為終了或尚未著手，
即無由成立從犯可言故刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院19年度非字第151號、20年度上字第792號及60年度台上字第2159號分別著有判例參照）即謂刑法上之幫助犯無獨立性，係從屬於正犯而成立，乃於他人實行犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂，故以「事前幫助」及「事中幫助」為限；若於他人犯罪行為完成後，予以助力，即學說上所謂「事後幫助」，除法律別有處罰規定外，不成立幫助犯。
㈡依上可知，檢察官起訴被告幫助顏慶森販賣第一級毒品之事
實：㈠於92年6月8日起提供房屋供顏慶森分裝毒品、藏置分裝工具；㈡於92年6月12日提供房屋供顏慶森與下游毒販聯絡販賣毒品事宜等上開犯罪事實，係以共同被告顏慶森是否構成販賣第一級毒品罪責，即為被告乙○○是否成立幫助犯之前提要件。是以，本院首應究被告上開幫助行為是否可認對公訴意旨所起訴共同被告顏慶森販賣第一級毒品犯行，成立幫助犯。
㈢檢察官起訴書記載顏慶森販賣第一級毒品之犯罪事實如下：
⒈犯罪事實欄之㈠：顏慶森於92年5月間某日，在台中市
○○區○○路○段○○巷○○號9樓，以6萬元之價格，販賣3錢海洛因給丙○○。
⒉犯罪事實欄之㈡：顏慶森於同年4月中旬，在彰化縣員
林鎮往溪洲之高架橋下，以1萬元之價格，販賣1錢海洛因給丙○○。
⒊犯罪事實欄之㈤：於同年1月至4月間，在彰化縣○○鎮
○○里○○路○段○○○號，連續4或5次，販賣重量、價格均不詳之海洛因給黃忠發。
⒋犯罪事實欄之㈦：顏慶森於同年6月初，在雲林縣○○
鎮○○○○○道路和省道交叉口，以3,000元之價格，販賣重量不詳之海洛因給乙○○。
⒌犯罪事實欄之㈨：顏慶森於同年6月12日在本件房屋內，以行動電話與下游毒販聯絡毒品販賣事宜。
⒍犯罪事實欄之㈩：顏慶森於同年6月17日不詳時間、地點，向王騏煥購買毒品一批。
㈣經核上開起訴之犯罪事實：
⒈其中犯罪事實欄之㈠、之㈡、之㈤之顏慶森販賣第一級毒
品時間均在92年6月8、12、17日之前，而被告所謂之幫助顏慶森販賣第一級毒品，既應以顏慶森確有該部分之正犯行為存在為前提，則顏慶森如犯罪事實欄之㈠、之㈡、之㈤所起訴之販賣第一級毒品犯行既於92年6月8、12日前均已完成，是以，縱如公訴意旨所載被告於92年6月8、12日有提供場所予顏慶森分裝毒品之事實，則被告之幫助行為亦係在正犯即共同被告顏慶森前開所為販售第一級毒品海洛因行為完成之後，自屬不罰之「事後幫助」行為。此外，檢察官未起訴復未提出任何證據以證明顏慶森自92年6月8、12日後，有因被告之助力而涉犯任何販賣第一級毒品海洛因之行為，揆諸上開規定及最高法院判例意旨，被告自無從論以被告就顏慶森該部分販賣第一級毒品罪之幫助犯。
⒉其中犯罪事實欄之㈦，顏慶森係販賣第一級毒品海洛因予被告本人，被告亦無由再成立幫助犯之可能。
⒊其中犯罪事實欄之㈨，經質之共同被告顏慶森自警詢、偵
查及原審審理均堅決否認上情，而此部分僅有證人乙○○於偵查中之片面指證（見偵字第2817號卷七第35、36頁），並無其他任何積極事證足以佐證顏慶森究竟是販賣第一級毒品予何人，自難遽認顏慶森於92年6月12日在上開租屋處，以行動電話與下游毒販聯絡毒品販賣事宜而確有販賣第一級毒品之行為，則檢察官既無法證明顏慶森涉犯有犯罪事實欄之㈨之販賣第一級毒品犯行，被告乙○○即無成立該部分之幫助犯之餘地。
⒋此外，犯罪事實欄之㈩：顏慶森於同年6月17日不詳時間
、地點，向王騏煥購買毒品一批，固成立販賣第一級毒品罪（理由如後敘）。然被告是否成立幫助犯，應端視被告是否於有公訴意旨所指之為顏慶森點數購毒價金之助行為（此部分行為未能證明論述如後），而與被告於92年6月8、12日提供場所並與關涉。
㈣至被告雖於本院更二審對起訴事實予以認罪，然被告係因不
解顏慶森之行為究竟應受法律之如何評價，就其提供場所供顏慶森分裝毒品、藏放分裝工具之行為，而為廣泛認罪之答辯，尚與幫助犯之構成要件有間，不具認罪之效果，且其自白亦經核與事實不合（理由後敘），附此記明。
㈤基上所述，檢察官起訴被告㈠於92年6月8日起提供房屋供顏
慶森分裝毒品、藏置分裝工具；㈡於92年6月12日提供房屋供顏慶森與下游毒販聯絡販賣毒品事宜等犯罪事實，因其後顏慶森並無具體之販賣第一級毒品之行為，則顏慶森既無由成立販賣第一級毒品罪責，被告自無從附屬而成立販賣第一級毒品罪之幫助犯，尚難論以幫助販賣第一級毒品罪，應無疑義。
七、公訴意旨另認：被告就共同被告顏慶森於92年6月17日之販賣第一級毒品行為構成幫助犯，無非係以被告於偵訊時自白為顏慶森點算及整理用以購買海洛因之價金，及共同被告顏慶森指證被告知悉為其點算之鈔票係用以購買海洛因為其論罪之唯一依據。惟查：
㈠訊據共同被告顏慶森坦白承認於92年6月17日上午7時至11時
間，在雲林縣西螺鎮及彰化縣溪湖鎮、埤頭鎮附近，向王騏煥或其他不詳姓名者購買如扣案所示第一級毒品海洛因一批，並攜至被告上開租屋處予以分裝等情（即原起訴書犯罪事實欄之㈩部份），雖矢口否認有意圖販賣而販入之販賣第一級毒品犯行，並辯稱：與甲○○合夥買的，自己要施用的云云。然質之證人甲○○自警詢至偵查均否認之，且被告乙○○於偵查中亦具結證稱：「（17日中午）14時我叫甲○○拿飲料來」、「甲○○是第一次來，我叫他買飲料過來」、「扣案毒品與工具，除針筒是甲○○放在口袋是他的外，其餘都是顏慶森的」等語（見偵字第2817號卷七第36、37頁）；與證人甲○○於偵查中亦結證稱：「乙○○於92年6月17日下午2、3時，打我的電話，叫我過去，說顏慶森會過來，叫我買東西過去」乙情相合（見偵字第2817號卷七第40頁），核與外放之遠傳電信股份有限公司乙000000000000號電話通聯資料所示，被告乙○○確於當日（17日）中午「14時24分」，打電話給甲○○無誤，足認甲○○確係被告乙○○於17日下午14時24分許叫來，而顏慶森於17日下午「14時許」到達被告乙○○租住處，前已述及，甲○○既係17日中午14時以後才到上開租住處，由此足證顏慶森辯稱扣案海洛因61包係當日一起與甲○○合夥購買等情，與事實不符，自不足採。又查，顏慶森為警查獲時，查扣其所有白粉63包，經法務部調查局標示為「Ｈ（＋）者61包」，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重448.13公克，純度21％，純質淨重94.11公克，其餘標示為Ｈ㈠者，未發現含法定毒品成分，有法務部調查局92年8月20日調科壹字第000000000號鑑定通知書附卷可稽（見偵字第2817號卷二第81頁），即令共同被告顏慶森於本院更二審審理時結證稱：「（問：你用60萬元去購買毒品的目的是否要來販賣？）是的，也有供自己施用」。則衡酌顏慶森以60萬元購入第一級毒品海洛因，而扣案第一級毒品海洛因達61包之多，合計淨重亦有448.13公克，數量甚多，且顏慶森並利用上開租屋處予以分裝成小包，並有現場之研磨機、壓縮機、電子秤、分裝鏟、剪刀及分裝袋等分裝工具扣案可資佐證，顯然可見係分裝毒品以供販賣用，足認顏慶森於92年6月17日意圖營利為販賣而販入扣案海洛因，是共同被告顏慶森該部分行為已應成立販賣第一級毒品海洛因罪，固可認定，然被告乙○○是否有幫助其（為販賣）販入上開第一級毒品之客觀行為與主觀意圖，仍必須要有確實具體之證據始能認定，先予敘明。
㈡經查被告乙○○所供認為顏慶森點算及整理用以購買海洛因
價金之自白，核與事實未能相合⒈按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其規範意旨乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院著有74年度台覆字第10號判例可資參照）。
⒉被告固曾於92年8月13日檢察官偵查時第一次自白：92年6月
17日，約凌晨5點顏慶森打電話給我，說要到雲林辦事情，而且人很累，要借我的地方吸食「糖果」，那時我人在睡覺，叫我要等他，顏慶森五點多來，就進入我住處後面的小房間，然後就叫我拿安非他命的吸食器，然後顏慶森就從他的黑色公事包再拿出一個黑色的小包包，裡面有一包包分裝好的毒品，顏慶森先用打火機燒烤安非他命，然後叫我將海洛因滲入香煙內，我把香煙捲好後，顏慶森有吸食安非他命，又吸食香煙，再把香煙交給我吸食，接著顏慶森就從公事包裡拿出錢來，說外面缺貨，都漲價了，顏慶森就叫我幫忙整理錢，因為五佰元和一佰元的紙鈔，我就算好十萬元一捆，桌上十萬元的至少就有八、九捆，公事包裡還沒有錢我不知道，顏慶森把錢裝入公事包後。就說要去接料，然後就走了（92年偵字第2817卷㈢第24頁）；第二次自白則於本院更二審審理時因認罪，而於98年4月6日準備程序時供認：我是有幫顏慶森點鈔，不過那是他先給我施用毒品，然後叫我幫他點鈔，在點完鈔之後，才告訴我說他要去接料，我在點鈔當時並不知道那些錢是要作何用途。我也不知道他為何要叫我幫他點鈔；當時是他先請我施用毒品，然後他從袋子拿出來的錢是散散的，有的壹百元，也有壹千元的，他叫我幫他整理成一疊十萬元，他當時並沒有說這些錢是作何用途，等他要離開的時候，才告訴我說他要去接料（本院更二審卷第104頁）；於98年5月21日審判期日時則供承：「（問：是否於同年6月17日上午7時許，顏慶森復至上址，自公事包內取出用以販賣第一級毒品海洛因營利之現金紙鈔，由乙○○在旁幫忙點算，每十萬元綑綁成一捆後，總共六捆？）他有說要我幫他點算，不過我並不知道他是要作何用途（本院更二審卷第151頁）。然被告於原審、本院上訴審、本院更一、更
三、更四及本院本次審理時六度均或否認有為顏慶森點算鈔票或縱認罪亦未自白有點算鈔票乙情，是其前後所為之自白供述正相違背，已難認該不利於己之自白具有可信度，且經調查下列證據，亦具有重大矛盾瑕疵，足見其自白之真實性，亦有可疑，自難逕為憑採為不利被告之證明。況且，被告於偵訊及本院更二審所為之自白縱然屬實，然依其供述內容，顏慶森要我點算錢時，他當時並沒有說這些錢是作何用途，等他要離開的時候，才告訴我說他要去接料等語，則被告於點算鈔票時對於顏慶森之意圖營利之販入行為，是否已有違法性之認識並其於幫助意思而為之，被告從未自白坦認，已難遽認其主觀上有幫助犯意之證明，此外亦無任何證據或客觀事實，足以表徵被告有以幫助顏慶森販賣之主觀意圖，自不能遽而推斷被告因顏慶森單方面要求被告點算鈔票，必然有販賣之主觀犯意，是被告之上開自白不足資為被告有幫助顏慶森販賣第一級毒品犯行之論罪證明。
⒊再者，共同被告顏慶森自第一次警詢、迭經檢察官偵查、原
審及本院歷次審理，均一再否認有請被告幫忙點算購毒之價金乙情不移，於本院更二審並經以證人身分具結證稱：「（問：乙○○之前有幫你綑綁鈔票？）我要出發之前就已經有先數好了。乙○○並沒有幫我屬鈔票，我自己都已經數好了。」（本院更二審卷第143、145頁），顯然與被告前開自白為顏慶森點算鈔票乙情互異，且互核被告之自白與證人顏慶森之證述，就顏慶森於何時打電話購買毒品、被告是否幫顏慶森點算鈔票、被告何時知道顏慶森之鈔票係用以購買毒品等情均不相符，益徵被告所為有為顏慶森點算鈔票之自白，是否屬實，已有可疑。
⒋且參以，依被告所自白：我整理錢，因為五佰元和一佰元的
紙鈔，我就算好十萬元一捆，桌上十萬元的至少就有八、九捆，公事包裡還沒有錢我不知道等語，而顏慶森購買扣案海洛因之總價金為60萬元，業經認定如前，核與被告自白至少有8、9捆10萬元之紙鈔，其數額已有不符。再佐以，顏慶森並供稱：92年6月17日中午在丙○○工作的地方，遼寧路和他會合。之後我們就從台中直接開車到溪湖，我們走高速公路，從溪湖交流道下，丙○○到彰化銀行領了十萬元借我買毒品，然後我們就走省道直接到虎尾（92年偵字第2817號卷㈡第102頁）；並於本院更四審時結證稱：「（問：你於92年6月17日有兩次到乙○○家，即是被抓到分裝毒品那天，你早上去一次，下午去一次，早上去時，你有無帶錢去乙○○家嗎？）早上沒有，下午才有。（問：你那天早上從乙○○家離開時，是不是去買毒品？）是。（問：你買毒品的錢從哪裡來？）錢一部分是我的，一部分是跟朋友借的。（問：那早上你沒帶錢，你買毒品的錢是去哪拿的？）錢是我跟一個朋友綽號叫 小胖 借的。（問：所以錢是你出去之後再借的，是不是？）是。」（本院更二審卷第114、115頁），核與證人丙○○於本院審理時結證稱：顏慶森於92年6月17日約10時多來斗六載我時，有要向我借10萬元說要買毒品錢不夠，我說沒有錢，他不相信，我就在斗六下車去提款機刷單子查餘額給他看，但沒有領到錢（本院卷第124頁）；於偵訊時亦結證稱：92年6月17日早上7點多，我用公用電話打給顏慶森說要遷回車子，顏慶森就跟我約在斗六會面，我就坐計程車到斗六，我們約在斗六第一銀行碰面，因為我路不熟所以我坐錯了，我又打公用電話跟顏慶森聯絡，九點多我就和顏慶森碰面坐他的車子，顏慶森開了約十五分鐘的車程，到了一個小姐家睡覺，我就在他的旁邊，我有跟顏慶森要毒品，我跟她說我沒有毒品很難過，顏慶森說他現在沒有貨要我等一下，11點多時後乙○○有打電話進來，講什麼我過了
二、三十分我們就走了，在車上顏慶森要向我借錢，就把我放在第一銀行前面，顏慶森就把車子開走了，我因為沒有錢所以領不到錢，過了約十幾分鐘顏慶森就回來了，上了車我們就到虎尾乙○○的住處等情相符（92年度偵字第2817號卷㈢第62頁）。足見顏慶森當天7時多自被告上開租屋處離開，始前往斗六接證人丙○○，並有向證人表示買毒品錢不夠而向其借錢乙情，應可堪認屬實，則顏慶森既係自被告上開租屋處出門後才再籌湊購買毒品之價金60萬元，何來由被告在出門前幫其點算至少有8、9捆10萬元之紙鈔（即有80、90萬元），益徵被告自白有為顏慶森點算鈔票云云，顯然與事實不符，誠屬可疑。
⒌另佐以，證人甲○○於偵訊時供稱：（問：為何顏慶森說三
十萬元和他一起買毒品？）被警方查獲後，在警市裡面，顏慶森偷偷跟我說，這次他被查獲到這麼多毒品，罪會很重，所以叫我和李明宏（指被告乙○○）都要說這些毒，是三人合資買的，而目是要買來自己吃的，這樣子他的罪就會比校輕，我根本沒有錢可以買毒品，顏慶森說我合資買毒品，只是要掩飾他一次有那麼多數量的毒品，這樣子罪可以輕一點等語（92年度偵宇第2817號卷第42頁，92年7月23日偵訊筆錄），核與證人即警員 林嘉宏 證稱：「乙○○在車上有跟我說，現場被警方查獲後，警方搜索廳時顏慶森有跟我講說等一下要說毒品是顏慶森、甲○○、乙○○三人合買的。」、「他們到了刑警隊，這時乙○○就說東西是你的，不要叫我們擔。」等語；證人即警員陳文得證稱：「到了刑警隊..我有聽到乙○○大聲的說東西是你的就是你的，不要叫我們擔」等語，因為這句話比較明顯所以我記得。」；證人即警員郭建宏證稱：「我們在整理毒品證物的時候，乙○○說他沒有毒品，現場查獲的毒品不是他的，我有問嫌犯毒品的來源，顏慶森說毒品是他和甲○○、乙○○二人合夥買的，甲○○說他只有少量的毒品，其餘毒品是誰的他不知道等情均相符合（92年度偵字第2817號卷㈢第8至11頁）。由上開供、證述可知，本件查獲之初，顏慶森確實有要甲○○與被告乙○○配合其說詞，每人出資30萬元共同購買毒品之情甚明，是被告所辯稱：顏慶森要求我說合資購買海洛因，我不願配合，且因係在我租住處被查獲，恐因顏慶森作出合資購買毒品的供述，為免被誤認為亦有出資購毒品，且誤以為顏慶森是以90萬元購買毒品，復因警員曾告知只要說資金全部是顏慶森自己的，才能避免被誤認有合資之嫌，我才會供稱有顏慶森點算整理紙鈔及10萬元紙鈔至少有8、9捆之多等語，藉以指認顏慶森自己至少有八、九十萬元的資金，及釐清被告乙○○自己本身並無出資的事實，應與常情相符，堪予採信，至被告其後於本院更二審復為相同之自白，被告則辯以：在原審我因為怕被認定為共同販賣，後來上訴因被判無罪，我認為說有幫他數錢沒有被判幫助，所以我才繼續原來的說法（幫忙數錢），後來更審又改判有罪，我才說實話等語（本院卷第132頁），經核亦與常情不悖，益見被告上開為顏慶森點算購毒價金之自白，顯係為避免被認定有與顏慶森共同販賣毒品之罪嫌，所為虛設之辯詞，非屬事實，自無足取。
⒍綜上所述，被告上開為顏慶森點算購毒價金之自白，其前後
所述相反，顯有重大瑕疵，已難憑信。又經調查上開證據，非但與客觀事實不符，且亦無法補強其上開自白之真實性，自不足為被告論罪之依據。
㈢經查共同被告顏慶森所指證被告知悉為其點算之金錢係用以
購買海洛因乙情，亦有重大瑕疵，與事實不符⒈按利用共同被告或共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認
定被告犯罪之證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，共同被告或共犯之自白或其他不利於己之陳述，雖得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。而證人之指證犯罪情節，須無瑕疵，且須補強證據，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與其供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是以，若供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有犯罪行為之認定，已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。
⒉被告雖供稱：92年6月17日5時許，顏慶森與丙○○先來上開
租屋處一次，於7時許再一起出門云云，然證人丙○○自警詢、偵查及法院審理時均證稱當日（92年6月17日）係下午後才至被告上開租屋處，並於本院審理時經一再確認當日僅被告上開租屋處有一次，是在中午之後之事實無訛（本院卷第122至124頁），且其所結證：當日（92年6月17日）中午如何和顏慶森聯絡，並由顏慶森於中午至斗六載丙○○至被告上開租屋處等語，亦與證人顏慶森所供證：92年6月17日中午在丙○○工作的地方，遼寧路和他會合。之後我們就從台中直接開車到溪湖，我們走高速公路，從溪湖交流道下，丙○○到彰化銀行領了十萬元借我買毒品，然後我們就走省道直接到虎尾等情節相符（92年偵字第2817號卷㈡第102頁）。基上足認證人丙○○所證述92年6月17日僅在下午後才至被告上開租屋處一次，凌晨5、6時我人在台中，並未和顏慶森去上開租屋處等語，與事實相合，堪予採信。
⒊再者，共同被告顏慶森雖指述：「（問：你外出購買毒品之
前，是否就與丙○○、乙○○在乙○○所承租的地方？）是的。」、「（問：你在客廳打電話要去購買毒品，丙○○、乙○○是否都聽到？）他們都知道，我在講電話的時候他們應該都有聽到（本院更二審卷第142頁）。然如上所述證人丙○○既於92年6月17日僅在下午後才至被告上開租屋處一次，凌晨5、6時並未和顏慶森去上開租屋處，足見共同被告顏慶森所供述在當日7時前在上開租屋處客廳打電話要去購買毒品，丙○○、乙○○在旁均有聽到，顯然與事實有出入，自非可採。
⒋另佐以，共同被告顏慶森並因為脫免販賣第一級毒品之刑責
，而要求被告乙○○、甲○○等人偽證係合資購買海洛因乙節，亦經論敘如前，則共同被告顏慶森供承被告知悉其有打電話聯絡購買毒品乙情以自圓其說，亦合於常理，益見顏慶森之上開供述，應屬虛構，不能採為被告不利之認定。
⒌至被告雖又自白：顏慶森於7時許出門時有說要去接料（即
購買海洛因之意）云云。惟按刑法上幫助犯之成立，須行為人基於幫助正犯犯罪之意思，予正犯以精神上或物質上之助力而參與犯罪構成要件以外之行為，以助成正犯犯罪行為之實行為要件。如果，雖在外形上，可認為幫助，但對正犯之犯罪行為，無違法之認識，而欠缺幫助犯罪之故意，係基於其他原因，即難論以幫助犯。查依檢察官所提出之證據方法，就被告是否在旁幫忙顏慶森點算、綑綁紙鈔之行為等犯罪事實，並未能證明，業經本院說明如前，是被告縱在顏慶森出門前有告知要去購買海洛因乙事，因被告並未就其購買行以予以助力，當無從構成幫助犯。又查，共同被告顏慶森所供述當日7時前在上開租屋處客廳打電話要去購買毒品，丙○○、乙○○在旁均有聽到，應非事實，亦如前述。況且，證人顏慶森嗣於本院更四審審理時結證稱：「（問：你在98年5月21日更二審審判時，曾證稱你『在客廳打電話要去購買毒品時，丙○○、乙○○都知道，我在講電話時，他們應該都有聽到』，為何他們都知道？）我在講電話的內容他們可能都知道，因為房間都離的很近」、「（你在講電話時，第三者在旁邊知道你在買毒品嗎？）我有跟對方聯絡，我是不曉得他們是否知道，我只是心裡認為他們知道」、「（問：被告乙○○有無在精神上或物質上給予你助力？）無」、「（問：被告之前講你先請他施用毒品，然後再從袋子拿出錢來，叫他幫忙整理成一疊十萬元，離開時才告訴他要去接料，跟你所述不同，你有何意見？）我是有請他施用毒品，但印象中未請他幫我算過錢。沒有請他算過錢，錢都是我帶在身上」等語明確。足見由上開供述內容，尚不能證明被告係因基於幫助顏慶森購買毒品之犯意而予以助力，更遑論，檢察官就被告對於顏慶森販入海洛因之行為前如何施予精神上或物質上之助力，復自始未能舉證以實其說，僅憑共同被告顏慶森上開有瑕疵之自白，自不得遽而為被告犯罪之認定。
⒍末查，被告於顏慶森購得扣案海洛因後，有提供上開租屋處
為分裝處所並幫忙分裝之行為，固經本院認定如前，然共同被告顏慶森當日即經查獲而未再有具體之販賣第一級毒品之行為，是被告前開事後提供分裝場所及幫忙分裝毒品行為，乃屬事後幫助行為，揆諸前揭說明，亦不成立販賣第一級毒品罪責，是被告此部分行為，尚難論以幫助販賣第一級毒品罪，併予敘明。
㈣綜參上開證據之調查結果，公訴意旨所起訴被告為顏慶森點
算點算、綑綁紙鈔之幫助行為，依檢察官舉出之被告之該部分自白及共同被告顏慶森之供證，非但有重大瑕疵可指，顯與事實不合，且經調查以上各項證據，並參酌情況事實，復未能作為補強證據以擔保上開自白及供證之真實性，自不足據為被告有上開幫助行為之論罪證明。此外，檢察官就被告明知顏慶森意圖營利販入海洛因之販賣第一級毒品犯行仍予以助力之主觀犯意，及被告就顏慶森販賣毒品行為如何給予任何精神上或物質上之助力，以助其犯罪之實行，復未能舉出積極證據以證明之，又共同被告顏慶森販入海洛因後並未有賣出或著手於賣出海洛因之行為，是被告提供場所幫助其分裝海洛因之行為，已在顏慶森此部分犯罪行為完成後始為之，亦難認其成立顏慶森販賣毒品犯罪行為之幫助犯。是以，依上開幫助犯無獨立性之特性及「證據裁判主義」、「合理懷疑原則」、「罪疑惟輕原則」之說明，實無由以其前開有明顯瑕疵之被告自白及共同被告顏慶森之供證，或僅憑上開扣案物，即推測或擬制被告助販賣第一級毒品之犯行確實存在。
八、綜上所述，依檢察官所舉之證據方法，並經調查上開各項證據，尚不能證明正犯被告顏慶森於92年6月8日至17日之間有販賣第一級毒品海洛因之犯行，則正犯之犯罪行為既未存在，公訴意旨起訴被告㈠92年6月8日提供上開租屋處予顏慶森充作分裝毒品之處所，由顏慶森將分裝毒品之工具壓縮機、研磨機、電子秤搬放藏匿於上開住處，並在上開住處分裝毒品。㈡92年6月12日提供上開租屋處予顏慶森和下游毒販聯絡販賣第一級毒品事宜等幫助犯行即無由成立，自不能構成幫助共同被告顏慶森販賣第一級毒品罪。又依檢察官提出之被告自白及共同被告顏慶森之供證，經查與事實未能相合，檢察官亦未提出其他積極證據以使本院形成被告㈢於92年6月17日有明知而幫助顏慶森販入第一級毒品之主觀犯意及客觀助力行為，自無從僅憑被告有瑕疵之唯一自白及共同被告顏慶森之單一指述，而為被告不利之認定。是以，依檢察官指出之上開證明方法，既無從說服本法院以形成被告幫助顏慶森販賣第一級毒品有罪之心證，基於無罪推定之原則，原應就該部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院變更起訴法條予以論罪科刑之幫助非法持有第一級毒品罪部分，具有販賣吸收持有及連續幫助（即前揭公訴意旨㈠、㈡、㈢之三次行為）之裁判上一罪關係，故就檢察官所起訴之上開部分（即前揭公訴意旨㈠、㈡、㈢犯罪事實），爰均不另為無罪之諭知。
伍、至被告辯護人聲請傳訊證人甲○○，然上開證人業經原審法傳訊，並經交互詰問而結證在卷，且其於原審審理所為之陳述，就本案之犯罪構成事實均迴避稱已不記得云云而不願再配合作證，是本院認上開證人縱到庭亦難期會另為其他具體證言，且被告之辯護人亦當庭表示捨棄傳訊之（本院卷第12
6頁），又本件已事證明確，其證言亦與本件事實之認定已無影響，自毋庸再予傳訊之必要，附此說明。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、92年7月9日修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項。
三、刑法第2條第1項前段、第11條。
四、修正前刑法第30條第2項、第41條第1項前段。
五、刑法施行法第1條之1。
六、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條。
七、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國99年11月16日附錄：本判決論罪科刑法條:
92年7月9日修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。