裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院91年上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國91年03月25日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第六八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃東璧右上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一О一六號中華民國九十年十一月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣偽藥部分撤銷。
甲○○過失販賣偽藥，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、緣「華美雪珠膏」（以紙盒外包裝）係設於台南縣官○○○區○○街○○號之華昌製藥廠股份有限公司（下稱華昌公司），經行政院衛生署以藥品許可證衛署成製字第０一０二五七號許可製造之藥品。甲○○於民國八十六年間，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處，本應注意自稱「 王伏 」男子向其兜售瓶裝之「雪珠膏」，未以紙盒外包裝，且未提出藥品許可證（瓶裝說明書標示許可證字號：衛署成製字第０一０一五七號），係屬偽藥，而依當時客觀情況，並無不能注意之情，卻未予注意，竟意圖營利率以每瓶新台幣（下同）四十元價格，過失販入五百瓶「雪珠膏」偽藥，復於八十九年初，在前述住處，再以每瓶五十元價格，全數將五百瓶「雪珠膏」偽藥售予不知情之 謝東凱 。嗣於八十九年五月十一日上午九時四十五分許，經雲林縣 衛生局 人員至雲林縣○○鄉○○路○○○號新德昌中藥房實施藥品檢查時，發現謝東凱所購之「雪珠膏」瓶裝上之藥品許可證字號（第０一０一五七號）與前述真正許可證字號（第０一０二五七號）不符，移送高雄縣衛生局而循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分：
一、訊據被告甲○○固供承其於前揭時、地，有向自稱「王伏」男子，以每瓶四十元價格購買五百瓶「雪珠膏」，再以每瓶五十元價格全數轉售謝東凱等情，然否認有何過失販賣偽藥犯行，辯稱伊曾向華昌公司股東 鄭榮輝 購買中藥粉，「王伏」前來推銷雪珠膏，表示是鄭榮輝介紹，伊才買下，藥品看起來像真的，伊不知是偽藥云云。經查：
㈠行政院衛生署藥品許可證衛署成藥字第０一０二五七號之藥名為「華美雪珠膏」
，成分為樟腦、冰片、黃藥、石膏、薄荷腦、冬綠油、白、白凡士林、食用紅色七號；另行政院衛生署藥品許可證衛署成藥字第０一０一五七號之藥名為「三品補中益氣丸」，成份為黃耆、人參、白朮、炙甘草、當歸、陳皮、升麻、柴胡、生薑、大棗、蜂蜜，此有行政院衛生署藥品許可證影本二份附卷可證（見原審卷第一０六、一０七頁）。
㈡證人即雲林縣衛生局稽查員 許麗玉 於八十九年五月十一日至雲林縣○○鄉○○路
○○○號謝東凱經營之新德昌中藥房執行例行性抽檢業務，抽取新德昌中藥房內之「雪珠膏」一瓶，該「雪珠膏」係以塑膠瓶包裝，瓶上貼有說明書，並無紙盒外包裝，未查獲行政院衛生署藥品許可證字號０一０一五七號，該瓶抽檢之「雪珠膏」送請行政院衛生署檢驗，經參照有關文獻資料及原廠規格，以外觀鑑別法鑑定結果，其成份為冰片、黃柏、薄荷腦及冬綠油，說明書標示行政院衛生署藥品許可證字號為０一０一五七號，與行政院衛生署登記「華美雪珠膏」藥品許可證字號為０一０二五七號不符，且查扣之「雪珠膏」（扣案Ａ瓶）藥品成份與行政院衛生署藥品許可證衛署成藥字第０一０二五七號「華美雪珠膏」（扣案Ｂ瓶
）成分有異等情，業經證人許麗玉（雲林縣衛生局稽查員）及證人 王淑芳 （華昌公司品管課長）各於原審、偵查結證明確（見原審卷第一一三、一一四頁，見偵查卷第五、九頁反面、第七八頁），並有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書８９、５、３０藥檢參字第８９０７８５８號、９０、２、２０藥檢參字第９００１６０７號各一紙附卷可參（見偵查卷第四十、六六頁），及當場抽取之「雪珠膏」一瓶（扣案Ａ瓶，經本院審理時當庭勘驗在卷，見本院卷第二三頁之贓證物保管清單及第六三頁筆錄）可佐，足認扣案之「雪珠膏」確屬偽藥無訛。
㈢證人謝東凱於雲林縣衛生局訪談及偵查中均陳明：「查扣之偽造藥品雪珠膏，是
向被告一次購入」等語（見偵查卷第四、九頁反面），證人即華昌公司負責人黃瑞雲於偵查中亦稱：「印象中有一位股東鄭先生帶被告去找我，叫我承認查扣的偽造是華昌公司製造的，遭我拒絕」等語（見偵查卷第八十頁反面）。又證人即華昌公司業務員 呂翠鐘 於原審證述：「華昌公司客戶一種是直接訂貨，一種是透過經銷商，如果顧客透過經銷商訂貨，公司就不知買主是何人，公司均以郵寄方式出貨，華美雪珠膏經銷價一瓶七十五元」等語（見原審卷第三一頁），證人即華昌公司前任總經理 蔡老福 於原審證述：「鄭榮輝是華昌公司的股東兼代理商，不清楚鄭榮輝有無製造中藥銷售，但華昌公司曾出貨予鄭榮輝，華美雪珠膏是華昌公司按照藥品許可證內容製造，交由公司銷售人員或由有申請許可販賣中藥執照之中藥行販賣，不知王伏是否為華昌公司之經銷商」等語（見原審卷第四五、四六頁），證人鄭榮輝於原審證稱：「我與被告因販賣華昌公司藥品而相識，被告以前是向我購買中藥粉，我並未經銷華昌公司製造之華美雪珠膏，也未販賣華美雪珠膏給被告，我的中小盤商並無王伏其人，但在四、五年前我在台南與友人飲酒時見過王伏（年約四十歲），王伏問我藥品怎麼賣，我有向王伏提到台南地區是由被告負責經銷，當時被告不在場，本案發生後，被告找我要求公司不要再追究此事」等語（見原審卷第五六、五七頁），足認被告與華昌公司股東兼代理商鄭榮輝確有藥品買賣往來，且確有一名自稱「王伏」之人，曾向證人鄭榮輝詢問有關買賣藥品等情，堪以認定。雖被告辯稱藥品來源看起來像真的云云，然被告並未於「王伏」前來兜售時向鄭榮輝查證，以「王伏」兜售藥品數量高達五百瓶，且未以紙盒外包裝，被告復未要求「王伏」提出藥品許可證之合法來源證明（被告亦於本院審理時自承「其一時疏忽，未去查證」等語，見本院卷第六二頁），而依當時客觀情況，並無不能注意之情，被告卻未予注意，竟意圖營利，率以四十元價格全數販入，復以五十元全數轉售，是被告雖非明知偽藥而販賣，但確有過失販賣偽藥之情甚明。
㈣被告提出售藥品者「王伏」之名片一紙（見偵查卷第五三頁），依據名片上記載
之電話號碼（00）0000000查詢結果，並無該電話號碼（見偵查卷第六二頁，原審卷第七十頁），又被告提出之「王伏」名片記載之地址為雲林縣虎尾鎮芳草里十六號，該處確有王伏之人設籍（000年00月0日生），已於八十八年一月三十一日死亡，生前以務農為業等情，業經王伏之子 王宗傑 於雲林縣衛生局稽查員許麗玉訪談時陳述綦詳，且有戶口名簿、雲林縣警察局虎尾分局九十年三月二十六日虎警刑字第二九六０號函各一份在卷可考（見偵查卷第五六、五
七、八二頁），足認確有王伏其人設籍在雲林縣虎尾鎮芳草里十六號。惟被告及證人鄭榮輝均於原審陳明該名販賣藥品自稱「王伏」之人，年約四十歲等語，然
上開設籍在雲林縣虎尾鎮芳草里十六號之人王伏（即王宗傑之父），於八十六年間，年約六十三歲，則被告與證人鄭榮輝所稱「王伏」之人顯非王宗傑之父，足徵本件係有人冒用王宗傑之父王伏之名義，自稱「王伏」而向被告兜售查扣之偽藥。
㈤綜上所述，被告所辯上情，純屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告過失販賣偽藥犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯藥事法第八十三條第三項、第一項之過失販賣偽藥罪，公訴人論以同法條第一項之明知偽藥而販賣罪嫌，尚有未洽，惟起訴事實同一，本院自得變更起訴予以審理。又被告意圖販賣營利，一次販入五百瓶「雪珠膏」偽藥之後，復行一次全數售出，且因過失犯之，僅成立一過失販賣罪（最高法院八十六年度台覆字第三六號判決意旨參照）。原審未予詳查本案相關之直接與間接證據，遽信被告所辯而諭知無罪之判決，即有未洽。上訴人上訴指摘原判決不當為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的為圖一己私利，犯罪手段與情節尚非嚴重，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又查刑法第四十一條於被告行為後，業經總統於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，自應依新修正之刑法第四十一條第一項為易科罰金之依據，併予敘明。至於查獲扣案之「雪珠膏」一瓶，固屬偽藥，然依藥事法第七十九條第一項規定，應由主管機關予以沒入銷燬，公訴人請求本院宣告沒收一節，與法未合，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○明知「華美雪珠膏」係華昌公司經行政院衛生署以藥品許可證衛署成製字第０一０二五七號許可製造之藥品，未經衛生主管機關核准，不得擅自製造藥品，竟基於概括犯意，自民國八十七年底起，以冰片、黃柏、薄荷腦及冬綠油等物品作為原料，製造「雪珠膏」偽藥。因認被告涉犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪嫌云云。訊據被告否認有此犯行，辯稱前揭藥品係於上開時、地，向「王伏」所買，非伊所製造之偽藥等語。經查證人即原任高雄縣衛生局稽查員 姚三奇 於原審及本院調查中證稱：「我有根據雲林縣衛生局提供之地址至被告位於高雄縣○○鄉○○○路○○○號住處查證，門外沒有招牌，屋裡則是從事裝潢業，未發現製造藥品之器材、器具」、「被告住處未設工廠」等語（見原審卷第九九頁，本院卷第二九頁），又前揭「雪珠膏」偽藥係由被告向自稱「王伏」男子所購，已如前述。此外，並無其他證據足資證明被告販賣予證人謝東凱之「雪珠膏」偽藥，係由被告所製造，公訴人此部分之指訴，尚嫌無據，自不能證明被告有犯製造偽藥之罪。惟公訴人認此部份犯行與前揭認定有罪之過失販賣偽藥部分犯行，係屬牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之判決，併此敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知「華美雪珠膏」係華昌公司經行政院衛生署以藥品許可證衛署成製字第０一０二五七號許可製造之藥品，以影印方式，將華昌公司藥品「華美雪珠膏」之藥品許可證公文書上「衛署成製字第０一０二五七號」文號變造為「衛署成製字第０一０一五七號」，並將變造之許可證字號印製於標籤，貼於其所偽造之「雪珠膏」瓶罐上，以供行使，足以生損害於衛生機關對於藥品管理之正確性。因認被告涉犯刑法第二百十一條、第二百十六條行使變造公文書罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯行使變造公文書犯行，係以許麗玉之證詞，及扣案之「雪珠膏」一瓶、藥品許可證影本一紙、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書一份為據。訊據被告否犯上開犯行，辯稱伊未將行政院衛生署藥品許可證「衛署成製字第０一０二五七號」變造為「衛署成製字第０一０一五七號」，持以行使等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨足參）。經查：
㈠本件偵查卷第十二頁所附之行政院衛生署藥品許可證衛署成藥字第０一０一五七
號影本，其上記載之藥名為「華美雪珠膏」，成分為樟腦、冰片、黃藥、石膏、薄荷腦、冬綠油、白、白凡士林、食用紅色七號，係有將與行政院衛生署藥品許可證衛署成藥字第０一０二五七號變造成衛署成藥字第０一０一五七號之情，固有行政院衛生署藥品許可證衛署成藥字第０一０二五七號在卷可供比對（見原審卷第一０六頁）。然證人謝東凱於偵查中證述：被告販賣雪珠膏給我時，並未交付行政院衛生署藥品許可證等語（偵查卷第十頁），又證人許麗玉當場抽取扣案之「雪珠膏」塑膠瓶上黏貼之說明書係記載「雪珠膏（成藥），成份：樟腦、冰片、黃柏、石膏、薄荷腦、冬綠油、白、白凡士林，適應症：止癢、消腫止痛、燙傷、蚊虫咬傷，用法用量：每日數次抹擦於患處（筋骨神經痛、扭傷運動傷害應輕輕按摩，注意事項：嬰兒及二歲以下之兒童禁止使用，華昌製藥股份有限公司，台南縣○○○鎮村○○街○○○號，衛署成字第０一０一五七號」，核與前開偵查卷第十二頁所附之行政院衛生署藥品許可證文書形式不符，是扣案「雪珠膏」塑膠瓶黏貼之說明書，並非將偵查卷第十二頁所附之行政院衛生署藥品許可證印製於標籤上至明，且證人許麗玉於原審亦證稱：「偵查卷第十二頁之藥品許可證，並非於新德昌中藥房實施藥品檢查時查扣」等語明確（見原審卷第一一三、一一四頁）。足徵並無證據證明被告於販賣「雪珠膏」予證人謝東凱時，曾提出偵查卷第十二頁所附之藥品許可證影本。
㈡偵查卷第十二頁所附之藥品許可證影本，係鄭榮輝於姚三奇對被告查證有無製造
偽藥行為後，拿至高雄縣衛生局交給姚三奇，姚三奇於移送檢察官後補寄提出等情，業經證人姚三奇、鄭榮輝於本院調查中到庭證述在卷（見本院卷第二九、三
十、四六、四七頁）。顯見公訴人所指被告行使變造公文書之偵查卷第十二頁所附之藥品許可證影本，並非被告持以行使而遭查扣，亦無證據足以證明係由被告加以變造，故公訴人指訴被告將行政院衛生署核發之藥品許可證字號０一０二五七號變造為０一０一五七號，印製於標籤，貼於其所偽造之「雪珠膏」瓶罐上等情，尚乏證據足以證實。
四、綜上各情，並無證據證明偵查卷第十二頁變造之行政院衛生署藥品許可證衛署成藥字第０一０一五七號係被告所為，此外，復查無其他積極証據，足資認定被告有何公訴人所指上開行使變造公文書犯行，被告被訴此部份犯罪自屬不能證明。從而原審依法諭知被告此部份無罪，核其認事用法並無不當，公訴人提起上訴，指摘原判決關於此部份不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，藥事法第八十三條第三項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王婉蓉中華民國九十一年三月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
Ｋ