裁判字號：臺灣桃園地方法院91年訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國91年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十一年度訴字第五八號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二０八八０號），本院判決如左：
主文乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹袋（驗餘實稱毛重貳拾點伍玖公克），沒收銷燬之。
被訴持有第一級毒品部分，公訴不受理。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，不得轉讓，竟於民國九十年十二月八日下午三時許，在其當時位於桃園縣平鎮市○○路○○○號之屋內，自行施用甲基安非他命時（施用甲基安非他命部分另案強制戒治中），經在場友人甲○○（另案觀察勒戒中）要求，任甲○○自行取用其正在施用之甲基安非他命數公克，而無償轉讓甲基安非他命予甲○○施用。嗣於當日下午九時三十分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲乙○○、甲○○二人，並扣得乙○○所有供自行施用及轉讓予甲○○之甲基安非他命一袋（內含三包含袋重共二０‧六公克、驗餘淨重二０‧五九公克）及乙○○自行施用之海洛因二包（含袋重二‧五公克），查獲上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被訴轉讓第二級毒品部分：
一、訊據被告乙○○固自承甲○○於上開時地與其共同施用甲基安非他命，且甲○○所施用之甲基安非他命係其所有，且為甲○○自行取用等語不諱，惟矢口否認涉有轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：一般施用毒品之人，本來就會互相送著使用，甲○○當日係自行從桌上拿走甲基安非他命，伊未阻止係因若阻止太小氣，伊並未主動將甲基安非他命轉讓予甲○○云云。惟查：右揭犯罪事實，業據被告自警訊至檢察官偵訊時均自白不諱，核與證人即同遭查獲之甲○○於檢察官偵訊及本院調查時均指證：查獲當日下午曾向乙○○索取甲基安非他命數克供施用等語相符（偵查卷第十七頁、第二十六頁背面、本院九時一年三月一日訊問筆錄參照），而當日查扣之白色或無色透明粉末，經送行政院衛生署管制藥品管
理局鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，且驗餘實際毛重為二０‧五九公克一節，有行政院衛生署管制藥品管理局（９１）管檢字第１０１５９２號檢驗成績書一紙附卷可稽，是尚有安非他命驗餘實際毛重二０‧五九公克扣案足資佐證，堪信為真實。按所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行為，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。是被告默示證人甲○○無償自行取用甲基安非他命，即已該當於轉讓第二級毒品之構成要件，其空言辯稱上開情狀並非轉讓云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告此部分犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告於轉讓前持有第二級毒品安非他命之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告係因甲○○請求，礙於情面始將自行施用之甲基安非他命部分轉讓予甲○○，且轉讓之數量輕微、次數僅一次等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、至扣案之第二級毒品甲基安非他命一袋（內含三包驗餘實稱毛重二０‧五九公克）係被告所有，且為供犯本罪所用之毒品，業據被告自承無訛，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收。至扣案之海洛因二小包，雖係查獲之毒品，惟被告自承係供其施用第一級毒品海洛因所用，與本案無關聯，應留待他案另行處理。又扣案之紅色小皮包及水煙斗一支，被告雖自承為其所有，惟上開物品係供被告藏放及施用甲基安非他命所用之物，尚非供犯本案所用之物，亦非違禁物，本院自無從宣告沒收。
貳、被訴持有第一級毒品部分：
一、公訴意旨另略以：被告於九十年十二月八日下午三時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號屋內，非法持有第一級毒品海洛因，因認被告另涉犯毒品危害防制條例十一條第一項持有第一級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。又毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效施行，該條例第二條第一項將海洛因列為第一級毒品。而施用毒品者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分，經為不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，或三犯施用毒品罪或曾因施用毒品付強治戒治期滿而獲不起訴處分後五年內再施用毒品罪者，檢察官始得就被告施用毒品之犯行向該管法院起訴，此觀同條例第二十條及第二十三條第二項之規定自明。
三、經查，本件扣案之第一級毒品海洛因，係被告為供自己施用所購買，且其於九十年十二月八日查獲當日即已開始施用扣案之海洛因，業據被告於本院調查時肯認無誤，且其為警查獲時所採集之尿液，經送驗亦確呈嗎啡陽性反應，此有桃園縣衛生局九十一年一月七日不法藥物尿液檢定書影本一紙附卷可稽（九十一年度戒執一字第五三號卷參照），是被告所稱堪信為真實。故本件被告被訴持有海洛因之行為，應為施用行為所吸收。次查，被告自九十年十一月下旬起至九十年十二月八日止，因施用第二級毒品安非他命，經本院以九十年度毒聲字第四九０二號裁定送觀察勒戒，續於九十一年一月九日經本院以九十一年度毒聲字第五八號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，現仍於強制戒治中，此有上開二裁定及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽（九十年度毒偵字第四七三０號卷第三十三頁、九十一年度毒聲字第五八號卷及本院卷參照），是被告施用第一級毒品海洛因之時間既係與前開經觀察、勒戒之施用第二級毒品案件重疊，本即應不待另行觀察、勒戒暨強制戒治，而應於前開案件強制戒治期滿後，另由檢察官依前述法條之規定為不起訴處分。是本件被告被訴持有第一級毒品之犯行，係未經檢察官於施用第一級毒品海洛因部分為不起訴處分，並敘明持有部分為施用所吸收，即由檢察官逕予起訴，核為起訴程序違背規定，揆諸法條規定，就此部分爰應為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第一款，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖先志到庭執行職務中華民國九十一年四月九日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官周政達
法官林春鈴法官簡婉倫右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王泰元中華民國九十一年四月九日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。